我國資本市場是穩(wěn)步推進、持續(xù)發(fā)展的。在有關(guān)法律法規(guī)健全以前，證券內(nèi)幕交易的行為，一直被視為國內(nèi)資本市場的“頑癥”。但在司法部門明確操縱證券市場和從事內(nèi)幕交易的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)以后，一個顯而易見的事實是，內(nèi)幕交易事件屢禁不止并呈現(xiàn)有增無減的趨勢。2010年11月19日，中國證監(jiān)會表示，中國首例注冊會計師利用內(nèi)幕信息違規(guī)交易股票案件已經(jīng)被查實，同時證監(jiān)會還通報了5家證券投資咨詢機構(gòu)的違規(guī)行為。這標(biāo)志著證監(jiān)會查處涉嫌內(nèi)幕交易案件的涉案人員，開始向更加多元化的方向發(fā)展。關(guān)于內(nèi)幕交易，似乎是和我們證券市場的發(fā)展相生相伴的一個現(xiàn)象。雖然我們提出要對“內(nèi)幕交易”零容忍，但是從各國證券市場發(fā)展的過程來看，杜絕是很難做到的。本文以云內(nèi)動力的補充公告披露的內(nèi)幕交易入手，分析我國關(guān)于內(nèi)幕交易的法律法規(guī)、認(rèn)定、處罰等方面問題，提出相應(yīng)的內(nèi)幕交易防范對策。
一、案例回放
?。ㄒ唬┰苾?nèi)動力（000903）的基本情況
昆明云內(nèi)動力股份有限公司（以下簡稱云內(nèi)動力），1999年4月15日在深圳證券交易所登錄A股主板；從事行業(yè)：鍋爐及原動機制造業(yè)；主營業(yè)務(wù)：多缸小缸徑柴油機及輕型載貨車的開發(fā)、生產(chǎn)和銷售；注冊資本：3億7 820萬元。云內(nèi)動力是我國多缸小缸徑柴油機行業(yè)的首家上市公司，具有四十余年從事柴油機開發(fā)生產(chǎn)的歷史，屬國家大一型企業(yè)，是國家重點扶持的520戶企業(yè)之一，開發(fā)和生產(chǎn)能力居同行業(yè)前列。
?。ǘ┕狙a充公告牽出“內(nèi)幕交易”
2010年4月20日云內(nèi)動力公告稱，公司于近日接到深圳證券交易所《關(guān)于對昆明云內(nèi)動力股份有限公司的年報問詢函》，發(fā)現(xiàn)該公司《2010年年度報告》中未對《公司內(nèi)幕信息知情人登記制度》的執(zhí)行情況進行披露，于是公司按相關(guān)要求補充公告《公司內(nèi)幕信息知情人登記制度》的執(zhí)行情況。很遺憾，補充公告的結(jié)果竟然顯示該公司2009年年報簽字會計師，以及公司高管的直系親屬均存在內(nèi)幕交易行為。
1.擔(dān)任云內(nèi)動力2009年年報簽字會計師的韋軍在年報披露前第四天賣出所持云內(nèi)動力共計1 000股，賣出價格13.73元/股。由于韋軍賣出公司股票的日期與2009年年度報告的披露日期相差僅4天，故屬于利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易的情況。
東窗事發(fā)以后，按照相關(guān)法律法規(guī)要求，韋軍將上述交易的所有交易款13 700余元上繳公司；韋軍所在的中審亞太會計師事務(wù)所對其違規(guī)事項在全所進行了通報，并罰款5 000元，取消2010年度晉升資格。
2.公司對昆明市工信委、昆明市國資委等參與上述事項的人員及其直系親屬，兵裝集團、中國長安及公司大股東云南內(nèi)燃機廠董事、監(jiān)事、高級管理人員及其直系親屬，公司董事、監(jiān)事、高級管理人員及其直系親屬，以及公司知曉此事的其他工作人員及其直系親屬，共計131人進行核查發(fā)現(xiàn)：公司股票2010年12月8日停牌前6個月內(nèi)，公司監(jiān)事奎偉妻子殷慧，公司實際控制人昆明市國資委副主任李強妻子譚淑智曾先后在10月20日―11月18日間買賣公司股票（具體股票買賣的日期、價格見表1）。
一份自查補充公告牽出兩起內(nèi)幕交易。其中市場最關(guān)注的就是公司年報簽字會計師的違規(guī)行為。內(nèi)幕交易嚴(yán)重影響市場的公平性，降低投資者的信心，制約我國資本市場的健康運行。
二、案件思考
關(guān)于內(nèi)幕交易行為，在發(fā)布《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》以前就一直被視為國內(nèi)資本市場“頑癥”，但在司法部門明確操縱證券市場和內(nèi)幕交易的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)以后，內(nèi)幕交易事件屢禁不止并呈現(xiàn)有增無減的趨勢。從該案例我們可以進行以下思考。
?。ㄒ唬﹥?nèi)幕交易的認(rèn)定比較困難
根據(jù)規(guī)定，證券、期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員、單位或者非法獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人員、單位，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或者泄露該信息，或者明示、暗示他人從事上述交易活動，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予以立案追訴：
――證券交易成交額累計在五十萬元以上的；
――期貨交易占用保證金數(shù)額累計在三十萬元以上的；
――獲利或者避免損失數(shù)額累計在十五萬元以上的；
――多次進行內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的；
――其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。
從法律規(guī)定可以看出，內(nèi)幕交易行為的界定要滿足三個方面的要件：內(nèi)幕信息、內(nèi)幕知情人和利用內(nèi)幕信息行為方式。該案例監(jiān)事奎偉妻子殷慧、實際控制人昆明市國資委副主任李強妻子譚淑智曾先后在10月20日―11月18日間買賣公司股票，雖然他們身份有尋租的便利條件，但如果他們直系親屬的買賣股票行為均基于對二級市場的自行判斷，不屬于內(nèi)幕交易，談不上處罰。內(nèi)幕交易的認(rèn)定比較困難。
?。ǘ┫嚓P(guān)法律規(guī)定不健全
我國《證券法》第四十五條規(guī)定：“為股票發(fā)行出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的證券服務(wù)機構(gòu)和人員，在該股票承銷期內(nèi)和期滿后六個月內(nèi)，不得買賣該種股票?！边@里面為什么沒有提到最為主要的出具《招股意向書》的相關(guān)人員呢？ 另外，四十五條還規(guī)定：“為上市公司出具審計報告、資產(chǎn)評估報告或者法律意見書等文件的證券服務(wù)機構(gòu)和人員，自接受上市公司委托之日起至上述文件公開后五日內(nèi)，不得買賣該種股票。”同樣，這里為什么沒提到為上市公司出具《財務(wù)顧問報告》或者要約收購相關(guān)文件的相關(guān)機構(gòu)和人員呢？相關(guān)法律規(guī)定不健全。
（三）對內(nèi)幕交易者處罰過輕
我國證券法第202條規(guī)定，對內(nèi)幕交易者，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三萬元的，處以三萬元以上六十萬元以下的罰款。明顯處罰過輕，違約成本過低，對內(nèi)幕交易者的震懾不夠，內(nèi)幕交易者在利益面前鋌而走險在所難免。
三、內(nèi)幕交易的防范措施
從內(nèi)部控制角度看，串通舞弊和濫用職權(quán)這兩大毒瘤使企業(yè)內(nèi)部控制的相關(guān)目標(biāo)由“確?！背蔀榱恕昂侠肀ＷC”。內(nèi)幕交易就是典型的串通舞弊和濫用職權(quán)。筆者認(rèn)為，內(nèi)幕交易的防范可以從以下三個層次進行。
（一）職業(yè)道德教育為主的控制
通過宣傳教育，創(chuàng)造一種社會輿論，樹立誠信價值觀，使內(nèi)部信息知情者不愿意去違反。誠信是當(dāng)今社會最普遍最基本的倫理價值需要。當(dāng)今社會，交換關(guān)系日趨復(fù)雜，市場主體對誠信的需求也日趨強烈。不僅經(jīng)濟活動需要誠信，而且政治活動、精神文化活動等一切社會領(lǐng)域都需要誠信。像律師、會計師、審計師從事證券服務(wù)工作的專業(yè)人士，投資者最看重的就是他們的專業(yè)性和客觀中立的判斷。但是隨著我國證券市場的發(fā)展，這些最應(yīng)該值得大家信賴的人也加入到違法違規(guī)的行列中來，我們不得不關(guān)注專業(yè)人士的職業(yè)操守問題。
從財務(wù)管理的角度看，投資者在作決策時總是站在自己的角度選擇對自己最好的方案，這就是“自利原則”。按照“自利原則”，投資者作出的決策是理性的，但有時不是健康的，投資者有時很期待自己能拿到獨家內(nèi)幕消息，通過“信息不對稱”獲取利益，但是利用內(nèi)幕消息牟利，會影響市場的公平、投資者的信息和資本市場的正常運行。在西方發(fā)達資本市場，逐利也是有底線的。
?。ǘ┓煞ㄒ?guī)為主的控制
職業(yè)道德教育為主的控制是有局限的。此時我們必須健全法律法規(guī)體系，加大處罰力度，通過強制性的懲戒，遏止內(nèi)部信息知情者從事和內(nèi)幕信息有關(guān)的內(nèi)幕交易活動。
1.完善法律體系
首先，我們要健全法律體系。健全的法律體系是健康、成熟的股市遏制內(nèi)幕交易的關(guān)鍵。我們要積極減少法律體系的漏洞，使內(nèi)幕信息知情者尋找不到法律的盲區(qū)；完善法律體系時可以在考慮我國國情的情況下有效參照比如香港的投資者投訴答復(fù)時間和美國的亂世用重典的有關(guān)規(guī)定。
香港：投資者投訴兩周內(nèi)答復(fù)。香港證監(jiān)會隨時接受公眾及投資者的有關(guān)投訴，做到兩周內(nèi)答復(fù)，并決定是否跟進。在香港，證監(jiān)會負(fù)責(zé)對內(nèi)幕交易行為的偵查及調(diào)查，旗下的法規(guī)執(zhí)行部、市場監(jiān)察部等部門會聯(lián)手監(jiān)管內(nèi)幕交易。日常市場監(jiān)察、傳媒報道以及其他監(jiān)管機構(gòu)、執(zhí)法機關(guān)轉(zhuǎn)報的案件等等，也都是證監(jiān)會發(fā)現(xiàn)違規(guī)行為的主要途徑。
美國：亂世用重典。美國2002年規(guī)定，任何人通過信息欺詐或價格操縱、內(nèi)幕交易在證券市場獲取利益，最多可監(jiān)禁25年或處以罰款；對違法的注冊會計師可被判處10年以下監(jiān)禁或罰款。同時還延長了對證券欺詐的追訴期，起訴時間可以延長至非法行為發(fā)現(xiàn)的兩年內(nèi)，或者非法行為實施后的五年內(nèi)。
其次，重在執(zhí)行。執(zhí)法不嚴(yán)被指是內(nèi)幕交易屢禁不止的主要原因。健全的法律體系表明打擊內(nèi)幕交易過程的進步，但法律體系的執(zhí)行更重要。目前，我們對內(nèi)幕交易的打擊更多停留在口頭上，缺乏有威懾力的行動。最典型的是證監(jiān)會有關(guān)人員涉嫌內(nèi)幕交易的事情是明擺的，但最后卻是不了了之。此前，對于內(nèi)幕交易事件的追究也大多流于形式，以中國億安科技案為例，證監(jiān)會2002年作出對四家公司操縱億安科技股價、內(nèi)幕交易的處罰，宣布沒收四家公司的違法所得4.9億元，并處以4.9億元的罰款。但事實上，這四家公司早已經(jīng)成為空殼，證監(jiān)會的處罰根本無從實現(xiàn)，投資者的賠償更是無從談起。我們應(yīng)該將打擊內(nèi)幕交易作為一種常態(tài)，堅定打擊決心，提高打擊力度。
最后，可以舉證倒置。我們現(xiàn)在遵循的“誰主張誰舉證”原則，已經(jīng)成為A股市場證券違法違規(guī)行為的后續(xù)證券民事賠償?shù)慕O腳石，如果引入舉證倒置，這個問題便迎刃而解。國外的“舉證倒置”制度不失為一個舉證內(nèi)幕交易的好辦法?！芭e證倒置”在美國應(yīng)用非常廣泛，不僅應(yīng)用在內(nèi)幕交易，還應(yīng)用在價格暴利等其他方面。從司法層面引入國際通行的舉證倒置，才是“一劍封喉”式的妙法。比如“高淳陶瓷內(nèi)幕交易案”，國企重組決策涉及的部門層次眾多、時間跨度過長，即使實施“內(nèi)幕信息知情人登記制度”，也是“大網(wǎng)難捕泥鰍群”。
其實在業(yè)內(nèi)人士眼里，所謂的內(nèi)幕交易舉證難的問題并不存在。很多規(guī)則都是建立在常識上的，通過反復(fù)掛單、尾盤拉升、盤面關(guān)聯(lián)賬戶的異動等盤面現(xiàn)象的跟蹤，就可以把莊家查出來。應(yīng)該先從源頭上把事實查清楚，將涉嫌內(nèi)幕交易的人員查出來，再從立法上去完善?，F(xiàn)在的關(guān)鍵問題是有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)，“連人都還沒逮到”，股價一旦出現(xiàn)異動，就應(yīng)該追查是“誰泄露、泄露給誰、通過誰進行傳播”等。其實，只要是短線操作就容易查到，比如一些內(nèi)幕人士借農(nóng)民身份證炒股的事情很普遍，只要調(diào)查誰把農(nóng)民的身份證借走便可查證。
2.加大處罰力度
如果想給內(nèi)部信息知情者以足夠的震懾力就必須加大對內(nèi)幕交易者的處罰力度。美國的市場交易信息非常透明，對利用信息優(yōu)勢做買賣的處理非常嚴(yán)格，比如身價上百萬美元的內(nèi)幕信息知情者，利用內(nèi)幕信息優(yōu)勢做內(nèi)幕交易哪怕僅僅獲利兩萬美元，都可能在國內(nèi)掀起軒然大波。同時對內(nèi)幕交易的打擊非常嚴(yán)格，動轍判刑幾十年，使違法者意識到違規(guī)違法的成本很高，內(nèi)幕交易就不會頻繁出現(xiàn)。筆者認(rèn)為我們現(xiàn)在內(nèi)幕交易事件頻頻出現(xiàn)的關(guān)鍵原因在于打擊力度不夠，比如中國的證券法對沒有“違法所得”情形的行政罰款最高額只有60萬元，只占到美國最高額250萬美元的二十八分之一。
?。ㄈ﹥?nèi)部控制為主的控制
以職業(yè)道德教育為主的控制和以法律法規(guī)為主的控制都有其缺陷和不足，只能作為輔助和保障性的控制措施，以企業(yè)內(nèi)部控制為主的控制是有效和可行的。
以內(nèi)部控制為主的控制就是通過權(quán)力制衡、崗位分離、完善內(nèi)部控制制度，使內(nèi)部信息知情者想違反也無法違反。具體而言，可以從五個方面入手：
1.優(yōu)化內(nèi)部環(huán)境。有的投資者根本不認(rèn)為內(nèi)幕交易是壞事、不理解內(nèi)幕交易對資本市場正常運行的危害，只是看誰能有機會占著這個便宜；有的投資者對內(nèi)幕交易的內(nèi)涵不是很清楚，自己就是在內(nèi)幕交易可能還不知道。我們要加大宣傳力度，形成所有投資者反對內(nèi)幕交易、內(nèi)部信息知情者不傳播內(nèi)幕信息的氛圍，優(yōu)化內(nèi)部環(huán)境。
2.進行風(fēng)險評估。在信息處理的不同階段以及相關(guān)組織不同的內(nèi)部環(huán)境、外部環(huán)境、業(yè)務(wù)層面和工作環(huán)節(jié)，都可能面臨不同風(fēng)險，有關(guān)部門應(yīng)該有針對性地開展風(fēng)險評估。風(fēng)險評估是及時識別、科學(xué)分析影響內(nèi)幕交易控制目標(biāo)實現(xiàn)的各種不確定因素，同時采取策略的過程。風(fēng)險評估時，我們要考慮到內(nèi)幕交易發(fā)生的可能性以及一旦發(fā)生內(nèi)幕交易的危害程度。
3.采取控制活動。內(nèi)幕交易防范的核心是控制活動，我們根據(jù)內(nèi)幕交易風(fēng)險評估結(jié)果，結(jié)合風(fēng)險應(yīng)對策略，采取內(nèi)幕交易得以控制的方法和手段，確保控制目標(biāo)。可以采取的控制活動包括不相容崗位分離、授權(quán)審批等等。
4.加強信息溝通和傳遞。相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立信息與溝通制度，明確內(nèi)幕交易內(nèi)部控制相關(guān)信息的收集、處理和傳遞程序，確保信息及時溝通，促進內(nèi)幕交易內(nèi)部控制有效運行。
5.強化內(nèi)部監(jiān)督。內(nèi)部監(jiān)督分為日常監(jiān)督和專項監(jiān)督。有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對建立與實施內(nèi)幕交易內(nèi)部控制的情況進行常規(guī)、持續(xù)的監(jiān)督檢查，同時在關(guān)鍵崗位員工等發(fā)生較大調(diào)整或變化情況下對內(nèi)幕交易內(nèi)部控制的某一或某些方面進行有針對性的監(jiān)督檢查。
