：隨著經(jīng)濟(jì)全球化、資本全球化的迅速發(fā)展，海外并購已成為我國企業(yè)實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略的重要形式。但對(duì)于投資目標(biāo)國而言，經(jīng)常會(huì)以威脅其國家安全為由，對(duì)外資并購進(jìn)行嚴(yán)格的安全審查，即使是在承擔(dān)巨大經(jīng)濟(jì)損失的情況下，出于保護(hù)本國市場和本國企業(yè)的目的，也要阻礙并購的實(shí)現(xiàn)。這一問題對(duì)于中國企業(yè)海外并購尤為明顯。西方國家的安全審查手段已經(jīng)成為我國企業(yè)海外并購最大的障礙。
關(guān)鍵詞：外資并購?fù)顿Y目標(biāo)國國家安全安全審查
外資并購，也稱跨國并購，是指一國企業(yè)為了某種目的，通過一定的渠道和支付手段，購買外國企業(yè)的一部分甚至全部份額的股份或資產(chǎn)，從而對(duì)后者的經(jīng)營管理實(shí)施實(shí)際的或完全的控制。外資并購實(shí)質(zhì)上是跨越國界取得他國企業(yè)控制權(quán)的行為，對(duì)于投資目標(biāo)國而言的確可能會(huì)沖擊其國內(nèi)產(chǎn)業(yè)，影響其國內(nèi)經(jīng)濟(jì)安全。因此，世界各國紛紛出臺(tái)法律、政策，通過建立完善的國家安全審查體系來控制外資對(duì)本國市場的介入。
一、外資并購的國家安全審查概述
所謂國家安全審查，簡言之即是以國家安全的名義來限制或禁止外資進(jìn)入本國。安全審查主要針對(duì)一國的經(jīng)濟(jì)安全，其目的是“要求國家的經(jīng)濟(jì)命脈掌握在本國政府和企業(yè)手中，關(guān)系國計(jì)民生的產(chǎn)業(yè)應(yīng)由本國企業(yè)來掌握和經(jīng)營，排除外國政府和企業(yè)對(duì)涉及本國經(jīng)濟(jì)命脈及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的介入和控制”。一項(xiàng)海外并購能否成功，關(guān)鍵要看投資目標(biāo)國的法律政策，特別是有關(guān)國家安全審查對(duì)跨國并購的介入程度的規(guī)定。由于企業(yè)海外并購并不是純經(jīng)濟(jì)行為，它與國家利益和國家安全密切相關(guān)。因此，投資目標(biāo)國出于本國利益和經(jīng)濟(jì)安全的考慮，設(shè)立專門的審查機(jī)構(gòu)對(duì)一些關(guān)鍵部門進(jìn)行嚴(yán)格的安全審查的確也是需要的。
多數(shù)情況下，國家安全審查表現(xiàn)為一種國別上的歧視性。表現(xiàn)在投資目標(biāo)國違背市場經(jīng)濟(jì)自由競爭原則，反感外資并購，其法律和政策包含許多對(duì)外國投資者非常不利的歧視性規(guī)定。此外，就中國企業(yè)海外并購而言，西方國家普遍對(duì)中國存在防范意識(shí)，習(xí)慣性地將并不存在的政治因素嵌入純經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，國家安全審查更多的成了西方國家阻撓中國企業(yè)進(jìn)入這些國家國內(nèi)市場的工具。尤其是我國海外并購主要由國有企業(yè)主導(dǎo)，而西方國家尤為敏感我國國有企業(yè)所謂的特殊身份，一些國家甚至干脆不承認(rèn)我國的市場經(jīng)濟(jì)地位。在這以背景下，中國企業(yè)許多海外并購還未正式開始，就因西方國家政府先入為主，以威脅其國家安全為由扼殺在搖籃中。
二、主要目標(biāo)投資國的國家安全審查實(shí)踐
世界上沒有一個(gè)國家政府對(duì)外資并購采取完全自由放任的政策，都會(huì)或多或少的在某些領(lǐng)域進(jìn)行限制，以防止可能的外國政府通過企業(yè)并購對(duì)本國進(jìn)行經(jīng)濟(jì)滲透，威脅本國的經(jīng)濟(jì)安全。各國政府紛紛出臺(tái)法律，企圖用安全審查制度去保護(hù)本國脆弱的經(jīng)濟(jì)體系。西方國家對(duì)待外資并購的國家安全審查的一般程序是，如果外資并購涉及國家安全的關(guān)鍵性行業(yè)，必將接受嚴(yán)格的安全審查，其結(jié)果多以失敗收?qǐng)?；而那些被認(rèn)為是外資可以進(jìn)入的行業(yè)，仍視實(shí)際情況而定，嚴(yán)格規(guī)定外資對(duì)這一行業(yè)的控股權(quán)程度。西方發(fā)達(dá)國家一般都設(shè)立專門的安全審查機(jī)構(gòu)對(duì)外資并購進(jìn)行安全審查和審批。
?。ㄒ唬┯鴮?duì)外資并購的國家安全審查
在英國，任何涉及英國企業(yè)的并購行為都要事先向英國政府進(jìn)行安全審查申報(bào)。一般的外資并購案由英國公平貿(mào)易局（OFT）和競爭委員會(huì)（CC）對(duì)其進(jìn)行審查。英國《貿(mào)易利益保護(hù)法》規(guī)定，英國貿(mào)易部長有權(quán)對(duì)英國利益造成損害的或有造成損害之虞的國際貿(mào)易，下令加以管制或控制。如果英國貿(mào)易部長認(rèn)定跨國并購?fù){到英國的利益，便可以凌駕于以上兩個(gè)權(quán)威機(jī)構(gòu)而單獨(dú)做出裁決?！顿Q(mào)易利益保護(hù)法》還明確規(guī)定，以所有國際貿(mào)易為對(duì)象，遇到根據(jù)外國競爭法命令英國企業(yè)提交英國國內(nèi)文件的情況時(shí)，禁止國內(nèi)企業(yè)提交任何文件。又同時(shí)規(guī)定，外國法院根據(jù)其本國競爭法作出判決，命令英國企業(yè)作出超額賠償時(shí)，禁止英國法院協(xié)助執(zhí)行外國法院的判決?？梢哉f這部法律即阻止了英國政府認(rèn)為“威脅”英國國家安全的外資并購，卻又縱容了英國企業(yè)在他國開展海外并購活動(dòng)，雙重標(biāo)準(zhǔn)顯而易見。2011年3月，中國華為公司主動(dòng)提出出資5000萬英鎊幫助倫敦地鐵升級(jí)通訊系統(tǒng)，為倫敦地鐵鋪設(shè)手機(jī)網(wǎng)絡(luò)，以此作為上一屆奧運(yùn)會(huì)東道國公司給2012年倫敦奧運(yùn)會(huì)的獻(xiàn)禮。但英國政府卻以“國家安全”為由拒絕了這一好意。
（二）法國的 “戰(zhàn)略投資資金”與國家安全審查
法國一貫秉承“經(jīng)濟(jì)愛國主義”傳統(tǒng)。為了保護(hù)本國經(jīng)濟(jì)安全，法國修訂了一系列法律、法規(guī)。如《勞動(dòng)法》、《公司法》、《商業(yè)法》、《稅收法》、《專利法》等，這些法律、法規(guī)不僅適用于法國企業(yè)，也同樣適用于進(jìn)入法國的外資企業(yè)。2008年，世界金融危機(jī)爆發(fā)不久，法國就建立專門針對(duì)外資并購的 “戰(zhàn)略投資基金”，其目的是避免在金融危機(jī)中受到重創(chuàng)的法國戰(zhàn)略企業(yè)落入外資手中，以確保法國的經(jīng)濟(jì)安全。該項(xiàng)基金的運(yùn)作模式為：一旦法國政府認(rèn)為，具有戰(zhàn)略價(jià)值的企業(yè)陷入困境，進(jìn)而可能被外資并購時(shí)，戰(zhàn)略基金就自動(dòng)啟動(dòng)，以入股的方式進(jìn)入該企業(yè)，以避免由外資并購給法國帶來能源、金融、防務(wù)等戰(zhàn)略經(jīng)濟(jì)部門的安全威脅。例如2006年，意大利國家電力公司欲收購法國燃?xì)夤緯r(shí)，法國政府當(dāng)即出面，并促成法國燃?xì)夤九c另外一家法國公司合并，最終制止了意大利公司的收購。法國政府用雄厚的政府資源和強(qiáng)大的國家力量阻礙外資對(duì)法國戰(zhàn)略企業(yè)的并購。
?。ㄈ┑聡摹斗磳?duì)限制競爭法》與反壟斷保護(hù)
德國在安全審查制度建設(shè)方面，制定有《反對(duì)限制競爭法》，并根據(jù)不同情況分別設(shè)置了事先登記制度、事后報(bào)告制度和事后備案制度。德國的聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)部專門負(fù)責(zé)企業(yè)并購活動(dòng)，對(duì)在德國境內(nèi)的外資并購申請(qǐng)非常謹(jǐn)慎、嚴(yán)格，特別是在反壟斷方面，一旦調(diào)查顯示并購行為涉及行業(yè)壟斷，將嚴(yán)格予以制止。此外，德國還設(shè)立了壟斷委員會(huì)，專門監(jiān)管企業(yè)并購中涉及的壟斷行為。其下設(shè)的聯(lián)邦卡特爾局有權(quán)對(duì)外資并購案進(jìn)行獨(dú)立裁定，該局制定了一整套評(píng)估裁定標(biāo)準(zhǔn)，許多并購案都因?yàn)檫@些嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)功虧一簣?？梢哉f德國政府對(duì)待外資并購設(shè)立了非常完善的監(jiān)督和管理機(jī)構(gòu)。
（四）日本的《禁止壟斷法》與市場份額保護(hù)
日本早在1953年就通過修訂《禁止壟斷法》加強(qiáng)了對(duì)國際并購的管制。日本的公正交易委員會(huì)依據(jù)《禁止壟斷法》判斷并購是否會(huì)對(duì)市場競爭產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的限制，在此基礎(chǔ)上決定是否批準(zhǔn)該項(xiàng)并購?fù)顿Y活動(dòng)。并通過《獨(dú)占?jí)艛喾ā?、《促進(jìn)進(jìn)口和對(duì)日投資法》等一系列法律確保外資進(jìn)入的安全性。日本另外成立了外資審議會(huì)，主要對(duì)一些重要的外商投資及并購項(xiàng)目進(jìn)行審批。在反壟斷方面，日本在判定外資并購是否會(huì)產(chǎn)生壟斷時(shí)，采用非常全面的標(biāo)準(zhǔn)，它除了考慮市場份額外，還考慮市場競爭者的數(shù)量以及資本額等因素。一旦并購的任何一方市場份額或總的市場份額超過25%，或并購一方或全體市場份額占據(jù)前三位，或并購一方總資本超過1000億日元出現(xiàn)時(shí)，都將接受審查機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格審查，其結(jié)果要么嚴(yán)格限制要么禁止。日本在2009年中國企業(yè)海外并購目標(biāo)公司所在國的排名中僅排在第16位，僅有一起成功并購案例。
（五）俄羅斯的“資源國家主義”與投資監(jiān)督制度
作為一個(gè)資源大國，俄羅斯對(duì)于外資并購俄能源企業(yè)尤為敏感，表現(xiàn)為具有俄羅斯大國情結(jié)特色的“資源國家主義”。早在2004年，普京便簽署過一項(xiàng)總統(tǒng)令，包含了一份1000多家俄羅斯企業(yè)的名單，命令規(guī)定俄羅斯總統(tǒng)對(duì)這些核心企業(yè)的改革擁有最終的審判權(quán)，對(duì)這1000家核心企業(yè)的并購必須經(jīng)過總統(tǒng)的批準(zhǔn)。根據(jù)俄羅斯聯(lián)邦法律《外國投資俄戰(zhàn)略企業(yè)管理辦法》，俄羅斯先后建立了外資審查政府委員會(huì)、俄聯(lián)邦反壟斷署下轄的外國投資監(jiān)督局，并制定了限制外資進(jìn)入俄戰(zhàn)略企業(yè)的補(bǔ)充措施。根據(jù)政府委員會(huì)條例，成立委員會(huì)的目的是“對(duì)外資進(jìn)入對(duì)國防和國家安全有戰(zhàn)略意義的企業(yè)實(shí)施監(jiān)督”，任務(wù)是“依法審批外國投資者或外國投資集團(tuán)可能對(duì)俄戰(zhàn)略企業(yè)形成控制的投資活動(dòng)”。2007年9月10日,普京在訪問阿聯(lián)酋期間宣布，俄羅斯準(zhǔn)備仿效美國通過立法限制外國投資。他表示：“我們將被迫采取措施保護(hù)自己的利益，可能會(huì)仿效美國通過相關(guān)法律限制外國人參與國家經(jīng)濟(jì)，在某些情況下限制外國投資會(huì)直接觸及俄羅斯經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略領(lǐng)域?！?
?。┟绹耐鈬顿Y委員會(huì)
美國是世界上最早設(shè)立跨國并購門檻的國家，對(duì)外資并購的安全審查有完備的法律體系和程序。1988年8月23日，美國國會(huì)通過了《?？松?弗羅里奧修正案》（簡稱721條款）。該修正案規(guī)定，外資并購若涉及到與國家安全相關(guān)的產(chǎn)業(yè)，將受到美國外國投資委員會(huì)的特別審查，經(jīng)審查若認(rèn)為該并購?fù){到國家安全的，美國外國投資委員會(huì)將就此提請(qǐng)總統(tǒng)審查，而總統(tǒng)有權(quán)根據(jù)“國家安全”的理由，禁止任何外國人對(duì)從事州際商務(wù)的美國企業(yè)實(shí)行兼并、取得或者接管。對(duì)外資并購的審查由美國外國投資委員會(huì)（The Committee on Foreign Investment in the United States）（簡稱CFIUS）執(zhí)行。由于721條款并未對(duì)“國家安全”做出明確的界定，而且CFIUS的審查程序又對(duì)外界嚴(yán)格保密，一切工作都為暗箱操作，這讓CFIUS在實(shí)際審查中擁有很大的主觀性，外界很難對(duì)其施加影響和壓力。911以來美國對(duì)“國家安全”的界定有擴(kuò)大化的趨勢，一些國防以外的行業(yè)，如港口、電訊等基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域以及石油產(chǎn)業(yè)也成了外資并購的敏感行業(yè)。中海油收購美國尤尼科公司受阻就是典型的例子。
自721條款實(shí)施以來，截止2008年2月，委員會(huì)共接受申報(bào)的案件1520多起，提交調(diào)查的案件僅有25起。目前為止美國總統(tǒng)唯一行使否決權(quán)的外資并購案只有1件，即1990年中國航天技術(shù)進(jìn)出口總公司并購美國Mamco公司案。但是，CFIUS對(duì)外資企業(yè)并購敏感行業(yè)的美國公司的威懾作用不可低估，一旦外資并購的國家安全審查進(jìn)入決定性階段，并購交易的政治風(fēng)險(xiǎn)漸趨明朗，并購方往往主動(dòng)選擇放棄并購，以求全身而退。2011華為公司就是在CFIUS安全審查已經(jīng)走到調(diào)查程序后期時(shí)主動(dòng)放棄了并購。
三、國家安全審查背景下中國企業(yè)海外并購的困境及其對(duì)策
通過以上比較考察不難發(fā)現(xiàn)，中國主要的投資目標(biāo)國對(duì)于外資并購的國家安全和產(chǎn)業(yè)安全防范有著豐富的經(jīng)驗(yàn)，已經(jīng)或正在形成一整套完善的外資并購安全防范體系。其做法均是規(guī)范外資并購的法律體系，設(shè)立審查外資并購的專門機(jī)構(gòu)。同時(shí)，發(fā)達(dá)國家對(duì)外資并購的產(chǎn)業(yè)類型、外資控股權(quán)程度、壟斷性并購的判定，以及外資并購的審批程序都有明確具體的規(guī)定。擁有這些標(biāo)準(zhǔn)之后，對(duì)于海外并購的“國家安全審查”的可操作性就更強(qiáng)了。
?。ㄒ唬┲袊髽I(yè)海外并購面臨的困境
隨著中國經(jīng)濟(jì)的增長和對(duì)外開放的不斷深入，企業(yè)為了尋求發(fā)展和更廣闊的海外市場，紛紛將目光轉(zhuǎn)向國際市場。中國企業(yè)海外并購正成為我國經(jīng)濟(jì)“走出去”的主要表現(xiàn)形式。然而，回顧近幾年我國企業(yè)海外并購的歷史境遇，卻發(fā)現(xiàn)中國企業(yè)在目標(biāo)投資國安全審查體系面前，面臨成功的少，失敗的多的困境。
雖然2005年聯(lián)想收購美國IBM全球PC業(yè)務(wù)，在行業(yè)內(nèi)被視為是中國企業(yè)海外并購案的成功典范，聯(lián)想也因此完成一次華麗的轉(zhuǎn)身。但中國企業(yè)海外并購在絕大多數(shù)時(shí)候是以失敗告終，究其原因，大多與投資目標(biāo)國的國家安全審查有關(guān)。如2005年中海油以185億美元的價(jià)格并購美國優(yōu)尼科石油公司，最終在美國政府干預(yù)和安全審查壓力下宣告撤回收購；2007年華為收購美國3COM公司，也因美方擔(dān)憂威脅其國家安全而流產(chǎn)；2009年中鋁與澳大利亞力拓的195億美元“世紀(jì)大交易”失敗及之后的中澳之間因國家安全問題而產(chǎn)生的齟齬；還有2011年，華為公司迫于美國安全審查和美國國內(nèi)輿論壓力，在最后階段主動(dòng)退出了并購美國3COM及3Leaf Systems公司的競爭。中國企業(yè)在國外的冷遇迫使我們尋找問題的根源。
（二）國家安全審查是中國企業(yè)海外成功并購的主要障礙
縱觀中國企業(yè)這些失敗的海外并購案，若就并購本身而言，大多時(shí)候?qū)τ谕鈬髽I(yè)是有利可圖的，對(duì)世界經(jīng)濟(jì)是有益的。來自中國企業(yè)資金的注入是能夠挽救這些企業(yè)的，甚至?xí)o這些企業(yè)帶來第二次騰飛，但卻仍被拒絕。企業(yè)的身份或者行業(yè)的特殊性都無法解釋為何如此多的西方國家在有利可圖的并購面前仍以拒絕回應(yīng)，因?yàn)檫@些并購案雖主要由中國國有企業(yè)主導(dǎo)，但也不乏像華為、中興等民營企業(yè)的參與，所以對(duì)國有企業(yè)的“封殺令”并不適用于所有案例；另外，這些并購案有的涉及能源行業(yè)，有的涉及信息科技行業(yè)，甚至包括最基本的服務(wù)業(yè)，所以行業(yè)的特殊性也無法解釋西方國家為何屢屢對(duì)中國企業(yè)并購“說不”。唯一讓人信服的解釋只能是西方國家以威脅其國家安全為借口，試圖阻止中國企業(yè)的進(jìn)入，害怕中國企業(yè)做大做強(qiáng)，威脅或取代其本國企業(yè)在某一行業(yè)的傳統(tǒng)壟斷地位。究其根本，還是西方國家政府根深蒂固的對(duì)華遏制心理和歧視心態(tài)在作祟，對(duì)中國企業(yè)是不公平的，對(duì)發(fā)展與中國的外交關(guān)系也是十分不利的。
?。ㄈ┢瞥袊髽I(yè)海外并購的國家安全審查魔咒
上述分析表明，各國（特別是美國）都將國家安全以及保持競爭優(yōu)勢放在維護(hù)國家利益的首要位置，普遍建立了比較完善的國家安全審查體系，對(duì)外國并購保持高度警惕。中國企業(yè)由于對(duì)這些國家的安全審查制度認(rèn)識(shí)不夠，收購案經(jīng)常以失敗告終，浪費(fèi)了大量的資源。同時(shí)不難看出，由于意識(shí)形態(tài)的分歧，西方國家在金融、能源、高技術(shù)等領(lǐng)域?qū)χ袊Y本的介入戒心很重。
雖然我國一系列海外并購實(shí)踐的曲折，都表明投資目標(biāo)國的國家安全審查越來越成為我國企業(yè)實(shí)施海外并購無法跨越的障礙，但是只要我們不斷積累海外并購的經(jīng)驗(yàn)知識(shí)，了解被收購方的公司文化和國家歷史傳統(tǒng)，堅(jiān)守自身公司的商業(yè)傳統(tǒng)，在商言商；并完善海外并購的法律保護(hù)體系，做好并購前的各項(xiàng)調(diào)查和法律準(zhǔn)備，提高咨詢、游說的效率；只要國家從宏觀層面上提供相應(yīng)的政策支持和法律保障，企業(yè)從策略上注重投資目標(biāo)國的國家安全審查風(fēng)險(xiǎn)防范，我國企業(yè)還是能夠有效地對(duì)海外并購的國家安全審查風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范的，聯(lián)想成功并購IBM全球PC業(yè)務(wù)就是一個(gè)很好的案例。
