2010年7月12日，證監(jiān)會(huì)發(fā)審委召開2010年第103次發(fā)審委會(huì)議，否決了廈門蒙發(fā)利科技(集團(tuán))股份有限公司的首發(fā)申請(qǐng)。
發(fā)審委認(rèn)為，蒙發(fā)利科技產(chǎn)品銷售存在單一客戶比例較大的情形，對(duì)未來盈利能力構(gòu)成重大不確定性。
從蒙發(fā)利科技前五大客戶銷售情況的明細(xì)表(見附表)中可看出，報(bào)告期內(nèi)連續(xù)三年，“HOMEDICS,INC.”這家美國(guó)公司都是蒙發(fā)利科技最大的客戶，且銷售收入占比均接近了50%。這種對(duì)單一客戶形成重大依賴的情形，令發(fā)審部門無法判斷該客戶的穩(wěn)定性和長(zhǎng)期性，進(jìn)而無法判斷對(duì)其利潤(rùn)穩(wěn)定性的影響。不符合《首次公開發(fā)行并上市管理辦法》第37條第6款的規(guī)定，即“其他可能對(duì)發(fā)行人持續(xù)盈利能力構(gòu)成重大不利影響的情形”。
從截至2009年期末蒙發(fā)利科技的股權(quán)結(jié)構(gòu)可以看出，鄒劍寒和李五令并列第一大股東。在職位劃分上，鄒劍寒任蒙發(fā)利科技的董事長(zhǎng)兼總經(jīng)理，李五令任副董事長(zhǎng)兼副總經(jīng)理。
為了形成共同控制人，鄒劍寒、李五令已簽署了《確認(rèn)暨承諾函》及相關(guān)補(bǔ)充協(xié)議，確保在不違反國(guó)家法律法規(guī)的情形下，一致行動(dòng)人協(xié)議長(zhǎng)期有效。
律師發(fā)表意見認(rèn)為：“鄒劍寒、李五令為發(fā)行人共同的控制人是真實(shí)、合理的，且自1996年8月以來長(zhǎng)期保持穩(wěn)定、有效存在，符合《證券期貨法律適用意見[2007]第1號(hào)》第三點(diǎn)的要求。”
保薦機(jī)構(gòu)發(fā)表意見認(rèn)為：“鄒劍寒、李五令為發(fā)行人共同的控制人是真實(shí)、合理的，并自1996年8月以來長(zhǎng)期保持穩(wěn)定，完全符合《證券期貨法律適用意見【2007】第1號(hào)》第三點(diǎn)的要求?！?br />
事實(shí)上，發(fā)行人所做的“技術(shù)處理”，即簽訂《確認(rèn)暨承諾函》的行為不足以形成共同控制關(guān)系的認(rèn)定條件。律師和保薦機(jī)構(gòu)所發(fā)表的核查意見沒有深入到問題的本質(zhì)。
據(jù)《證券期貨法律適用意見【2007】第1號(hào)》第三條規(guī)定，發(fā)行人及其保薦人和律師主張多人共同擁有公司控制權(quán)的，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：
(一)每人都必須直接持有公司股份和/或者間接支配公司股份的表決權(quán);
(二)發(fā)行人公司治理結(jié)構(gòu)健全、運(yùn)行良好，多人共同擁有公司控制權(quán)的情況不影響發(fā)行人的規(guī)范運(yùn)作;
(三)多人共同擁有公司控制權(quán)的情況，一般應(yīng)當(dāng)通過公司章程、協(xié)議或者其他安排予以明確，有關(guān)章程、協(xié)議及安排必須合法有效、權(quán)利義務(wù)清晰、責(zé)任明確，該情況在最近3年內(nèi)且在首發(fā)后的可預(yù)期期限內(nèi)是穩(wěn)定、有效存在的，共同擁有公司控制權(quán)的多人沒有出現(xiàn)重大變更;
(四)發(fā)行審核部門根據(jù)發(fā)行人的具體情況認(rèn)為發(fā)行人應(yīng)該符合的其他條件。發(fā)行人及其保薦人和律師應(yīng)當(dāng)提供充分的事實(shí)和證據(jù)證明多人共同擁有公司控制權(quán)的真實(shí)性、合理性和穩(wěn)定性，沒有充分、有說服力的事實(shí)和證據(jù)證明的，其主張不予認(rèn)可。相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素。
對(duì)上述第四款應(yīng)該要保持特別的注意。但在招股書中，律師、保薦人除了出具核查意見外，并沒有提供充足的證據(jù)予以證明。
共同控制關(guān)系的核心和本質(zhì)就是多人控制股東須持續(xù)保持一致行動(dòng)人關(guān)系。翻開招股書，鄒劍寒、李五令的共同控制人特征只表現(xiàn)在幾次對(duì)外關(guān)聯(lián)收購(gòu)上，比如蒙發(fā)利科技對(duì)關(guān)聯(lián)方深圳市凱得克、上?？迪?、蒙發(fā)利電子、漳州蒙發(fā)利的股權(quán)收購(gòu)，不過這幾次關(guān)聯(lián)收購(gòu)的目的卻是為了回避關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，換而言之就是為上市清路。
那么，對(duì)內(nèi)經(jīng)營(yíng)決策方面，鄒劍寒、李五令的共同控制人特征有沒有表現(xiàn)出來呢?答案是沒有，至少在招股書上看不到。我們只能看到“雙方自1996年8月以來就保持長(zhǎng)期合作”之類無關(guān)痛癢的描述，任何有關(guān)經(jīng)營(yíng)決策的實(shí)質(zhì)性案例或說明都沒有。
因此，由于認(rèn)定的證據(jù)不夠，鄒劍寒和李五令之間的共同控制關(guān)系是模糊的、不確定的，換而言之蒙發(fā)利科技的主體資格是存在瑕疵的，不符合《首次公開發(fā)行股份并上市管理辦法》第13條的規(guī)定，“發(fā)行人的股權(quán)清晰，控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛”。
另外需要指出的是，在實(shí)際操作中，共同控制關(guān)系對(duì)于企業(yè)的公司治理和穩(wěn)定營(yíng)運(yùn)極有可能蘊(yùn)藏著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。
因此，擁有共同控制關(guān)系的企業(yè)一直是發(fā)審部門審核的重點(diǎn)，如何說服發(fā)審部門相信共同控制關(guān)系的實(shí)質(zhì)性存在和長(zhǎng)期性考驗(yàn)著保薦機(jī)構(gòu)的“功力”。我們建議，由于在真功夫事件后，發(fā)審部門在審核存在共同控制關(guān)系的擬上市企業(yè)時(shí)將愈加謹(jǐn)慎，因此擬上市企業(yè)在報(bào)告期之外就應(yīng)進(jìn)行“去共同控制關(guān)系手術(shù)”。
蒙發(fā)利科技前五大客戶銷售情況
年 份 客戶名稱 銷售收入占比(%)
2009 年 HOMEDICS， INC.(美國(guó)) 45.32
Belkin corporation(美國(guó)) 7.01
Healthy World Lifestyle Sdn. Bhd.(馬來西亞) 5.93
Leader Light LTD(新加坡) 3.94
ACE BAYOU CORP(美國(guó)) 3.14
合計(jì) 65.34
2008 年 HOMEDICS， INC. (美國(guó)) 49.41
Belkin corporation(美國(guó)) 6.33
Healthy World Lifestyle Sdn. Bhd.(馬來西亞) 5.26
Leader Light LTD(新加坡) 4.07
Helen of Troy Comercial Offshore de Macau Limitada(美國(guó)) 3.87
合計(jì) 68.94
2007 年 HOMEDICS，Inc(美國(guó)) 47.97
RAZOR USA LLC(美國(guó)) 9.65
Healthy World Lifestyle Sdn. Bhd. (馬來西亞) 8.00
Helen of Troy Comercial Offshore de Macau Limitada(美國(guó)) 5.68
CASADA GMBH(德國(guó)) 4.54
合計(jì) 75.83
