摘 要：證券投資基金是現(xiàn)代資本市場的重要力量之一。我國的契約型證券投資基金迅猛發(fā)展、為中國經(jīng)濟的發(fā)展發(fā)揮著重要作用，但同時也暴露出了很多問題。由于缺乏完善的保護機制，基金持有人的合法利益，很容易受到來自基金管理人等的損害。本文針對我國證券投資基金治理結(jié)構(gòu)存在的問題，提出了制度上的改善思路和完善建議。
關(guān)鍵詞：證券投資基金；持有人保護；治理結(jié)構(gòu)
證券投資基金是一種通過發(fā)行基金單位，集中眾多投資者的資金，匯集成資本池，交由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票、債券等金融投資獲取收益的行為方式[1]。
根據(jù)組織形態(tài)的不同，證券投資基金分為公司型、契約型兩種。契約型基金，依據(jù)基金契約，通過發(fā)行受益憑證的方式募集基金資產(chǎn)而組建成。契約型投資基金不具有股東會、董事會等公司機構(gòu)，不具備法人資格，是通過基金契約來規(guī)范基金當(dāng)事人的行為。我國目前采用的正是契約型基金這種運作模式。在我國目前的基金結(jié)構(gòu)中，存在三方當(dāng)事人：基金管理人、基金托管人和基金份額持有人。
一、我國證券投資基金的立法現(xiàn)狀
目前我國關(guān)于證券投資基金的立法主要有以下幾個層次：
?。?）在法律層面，我國于2003年制定了《證券投資基金法》（下稱《基金法》），該法律于2004年6月1號生效。此外，《證券法》《公司法》《信托法》等法律也對證券投資基金進行規(guī)范。
?。?）在法規(guī)層面，國務(wù)院于1997年頒布的《證券投資基金管理暫行辦法》目前仍然有效。
?。?）在規(guī)章方面，證監(jiān)會、中國人民銀行、財政部、國家稅務(wù)總局就基金發(fā)行、基金托管、代銷、會計核算、信息披露、稅務(wù)問題等頒布了一系列規(guī)章，比如《證券投資基金管理公司內(nèi)部控制指導(dǎo)意見》、《基金管理公司進入銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》等規(guī)范。
?。?）在行業(yè)自律規(guī)范方面，基金行業(yè)工會和證券交易所等頒布了《證券投資基金上市規(guī)則》《證券投資基金行業(yè)公約》等規(guī)范。
二、 我國證券投資基金治理結(jié)構(gòu)上的問題
在基金治理結(jié)構(gòu)上，在持有人、管理人和托管人三方權(quán)利義務(wù)關(guān)系上，目前主要存在以下兩個問題：
1 持有人大會虛置
一個中等規(guī)模的基金，持有人數(shù)量龐大。法律雖然規(guī)定了持有人大會這一證券投資基金的最高權(quán)力機關(guān)，但是實踐中，持有人大會這一最有效制約管理人和托管人、維護持有人自身利益的機構(gòu)，嚴重被“擱置”。究其制度上的原因，筆者認為，主要有如下幾點：
第一， 基金份額的高度分散與流動，使基金持有人大會的成本過于高昂。
第二，基金管理人可以對基金持有人會議權(quán)利行使的路徑進行限制?；鸪钟腥藭h的具體召集方式、出席方式、召集事由、議事程序均由基金管理人、基金托管人與基金發(fā)起人協(xié)商確定，由于基金管理人與基金發(fā)起人基金托管人的利益關(guān)系，基金管理人完全可以在法律的框架下為基金持有人大會設(shè)置有利自己的表決權(quán)程序。
第三，基金持有人大會的規(guī)定過于嚴格。（1）《基金法》第71條規(guī)定了需要召開持有人大會的事由，但是這些事由僅限于“修改基金合同、更換管理人、托管人”等重大情況，并沒有類似股份公司股東大會需每年召開一次等類似的規(guī)定。（2）《基金法》規(guī)定基金份額持有人大會就審議事項做出決定時，在召開程序和表決人數(shù)等問題上的規(guī)定都比較嚴格。《證券投資基金法》賦予了一定比例的基金持有人召開持有人大會的權(quán)力，卻附加了不合理的限制：①數(shù)量上的限制。《基金法》規(guī)定須代表基金份額10%以上的基金份額持有人達成審議同一事項的一致時才能召開持有人大會。②前置程序的限制?！蹲C券投資基金法》規(guī)定只有在基金管理人、基金托管人拒不召集的情況下，持有人才可自行召集。在會議召開以及決定人數(shù)上，《證券投資基金法》規(guī)定必須由50％以上基金單位持有人才能召開會議，并且須由出席會議持有人代表的基金份額超過50％才能通過決議。
2 托管人獨立性和職責(zé)履行過程中的問題
《基金法》第29條和第30條規(guī)定了托管人的責(zé)職，從實際運作情況來看，基金托管人難以履行這一職責(zé)，表現(xiàn)在:① 事前無法審查。在交易之前，托管人根本無法知曉交易行為發(fā)生與否以及交易的內(nèi)容；② 事后無法糾正。如果托管人經(jīng)過審查之后，發(fā)現(xiàn)基金管理人的交易行為存在問題，從而對已經(jīng)發(fā)生的交易“拒絕執(zhí)行”，這必然將導(dǎo)致整個交易系統(tǒng)的混亂。由于交易所的證券交易必須是無條件的，所以即使是基金托管人發(fā)現(xiàn)基金的投資有違法、違規(guī)的，但是交易既然已經(jīng)做出，就必須執(zhí)行，必須進行基金的投資清算。③ 托管人權(quán)利和能力有限。如果要求托管人對基金管理人的行為進行嚴格監(jiān)督，在市場瞬息萬變的證券市場，這樣做將會嚴重限制基金的運作。
三、 基金保護機制的完善：基于治理結(jié)構(gòu)的分析
1、建立受托委員會制度
基金治理結(jié)構(gòu)中，持有人由于制度原因以及理性冷漠等心理原因，所有者利益代表缺位的現(xiàn)象十分明顯。健全基金治理結(jié)構(gòu)的重點就是解決所有者缺位問題，而解決所有者缺位的最行之有效的方式就是通過建立一個代表機構(gòu)來解決持有人的利益代表問題。在設(shè)立這樣的代表機構(gòu)的時候，必須考慮兩條原則：（1）代表機構(gòu)必須與持有人的基本利益一致，真正能基于持有人的利益而行動。（2）該代表機構(gòu)有足夠的能力維護持有人的利益。對此，有學(xué)者提出在持有人大會內(nèi)部建立“受托委員會”的制度[2]。其設(shè)計是設(shè)想在持有人大會之上，建立一個類似于常務(wù)委員會的受托委員會，作為持有人大會的常設(shè)機構(gòu)，享有廣泛的職權(quán)，代表持有人維護其利益。受托委員會是針對我國基金治理結(jié)構(gòu)目前存在的問題，借鑒國際上同類基金治理模式的創(chuàng)新而提起的一種治理設(shè)計。這種制度是通過對澳大利亞的監(jiān)察委員會制度進行改造而得來的[3]。
2 健全持有人大會制度
?。?）健全會議召開制度。首先，《基金法》的規(guī)定增加了基金持有人自行召集會議的成本。筆者認為，立法對持有人法定召集權(quán)規(guī)定百分之十的最低比例不太合理。其次，應(yīng)當(dāng)取消前置規(guī)定。廢除需管理人和托管人不愿意召開會議的這一前置程序。第三，賦予受托委員會召開持有人大會的權(quán)力。受托委員會是一個代表持有人大會的機構(gòu)，其與持有人利益是一致的，而且受托委員會也有這個能力召開會議，因此賦予其持有人大會的召集權(quán)也是理所當(dāng)然的。第四，《基金法》規(guī)定必須有50％基金單位的持有人出席方能召開，這個比例也顯得比較高。立法應(yīng)當(dāng)降低這個比例。實際上，《公司法》對于股東大會召開所代表的最低股份比例也沒有任何規(guī)定。
?。?）健全會議形式。因為持有人會議通常是由管理人主持召開的，而管理人很可能在會議形式、會議地點、時間等做手腳，使得持有人在獲取會議信息、前往參加會議的意愿上產(chǎn)生抗拒心理，從而為管理人控制持有人大會提供了便利。法律或者法規(guī)，應(yīng)該對此做出更加細致的規(guī)定。
?。?）健全會議決定制度。這里主要涉及的是持有人大會審查范圍的問題?！蹲C券投資基金法》第71條：“下列事項應(yīng)當(dāng)通過召開基金份額持有人大會審議決定：……（六）基金合同約定的其他事項。”該條款最后做了一個兜底的規(guī)定，擴充了持有人大會審議的范圍，但是范圍仍然過于狹隘。持有人大會是基金最高權(quán)力機關(guān)，是管理人、托管人權(quán)力的所有來源。法律不應(yīng)該通過列舉的方式對其權(quán)力范圍進行限制，更好的做法是通過做出一般的禁止性規(guī)定來充分保證持有人大會權(quán)力的范圍。
3 完善托管人監(jiān)督制度
?。?）改變托管人的選任方式。法律必須明確規(guī)定基金持有人對托管人的選任權(quán)以及具體的選任程序。
?。?）取消基金管理人對托管人的解任權(quán)。從平衡管理人和托管人之間的力量以及制衡管理人一權(quán)獨大問題的角度出發(fā)，必須取消管理人對托管人的解任權(quán)。
（3）強化托管人的監(jiān)督權(quán)。細化《基金法》對托管人監(jiān)督的權(quán)利義務(wù)的規(guī)定，是得托管人的監(jiān)督權(quán)利范圍明確而可操作。
