一、商業(yè)判斷規(guī)則的含義
所謂商業(yè)判斷規(guī)則，是指在滿足充分知悉、善意、合理相信自己的行為符合公司最佳利益的條件下，公司董事在商事活動中做出的決策就被推定是正當(dāng)?shù)模ㄔ鹤鹬囟碌倪@種自由裁量，不對其做實質(zhì)審查。
二、商業(yè)判斷規(guī)則的法理基礎(chǔ)
首先，市場行情的變化、董事就業(yè)市場的特點和法官在商事領(lǐng)域的非專業(yè)性為商業(yè)判斷規(guī)則提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。一方面，市場行情瞬息萬變，董事的商業(yè)決策即使在信息充分、勤勉謹(jǐn)慎的情況下，也難免百密一疏。如果董事做出商業(yè)決策時時面臨被訴的危險，則其為了逃避責(zé)任，就會選擇風(fēng)險最小的方案。須知在商業(yè)領(lǐng)域，風(fēng)險和收益成正比，這樣一來，小則公司利益受損，大則不利于整個市場的健康發(fā)展。另一方面，董事受雇于公司，其做出的經(jīng)營決策關(guān)乎公司的前途命運。當(dāng)董事不當(dāng)決策時， 將導(dǎo)致公司業(yè)績下滑，董事報酬可能相應(yīng)降低，嚴(yán)重的面臨被取而代之的風(fēng)險，更有甚者，董事在勞動力市場的聲譽降低，影響其未來的職業(yè)發(fā)展。因此，董事就業(yè)市場本身的競爭機制和優(yōu)勝劣汰的特點提供了對董事和其決策的有力制衡，司法力量只有在極端的情況下才有介入的必要。此外，法官欠缺對商事決策審查的專業(yè)能力，對公司決策的司法審查對于法院是沉重的負(fù)擔(dān)，不利于司法資源的優(yōu)化配置。
其次，該規(guī)則具有效率性和均衡性。一項法律制度如果總體上收益大于成本，那么它就是有效率的。董事通常擁有作為其收入一部分的公司股份，但是這部分股份數(shù)額很少（盡管也有例外，尤其是封閉性公司）。因此他們在做出有益公司的商業(yè)決策時獲得相對較小的個人收益,甚至在他們的決策為公司帶來巨大收益時也是如此。另一方面，當(dāng)其做出的決策給公司造成了巨大的不利后果并且該決策被證明違反了承擔(dān)的注意義務(wù),其將面臨職位丟失和承擔(dān)相關(guān)賠償?shù)娘L(fēng)險。因此，如果董事的行為是通過過失標(biāo)準(zhǔn)來衡量的話，其在較小的利益驅(qū)動和較大的風(fēng)險并存的情況下，為了保護(hù)自己，避免得不償失，很可能會在決策過程中過于保守，這樣不能最大限度的促進(jìn)廣大股東的利益。而有了商業(yè)判斷規(guī)則的“保護(hù)”，董事就可以從公司的根本利益出發(fā)及時果斷的做出決策，更好的讓公司獲利。從宏觀來看，也必將為社會經(jīng)濟交往注入活力，提高經(jīng)濟行為的效率。同時，在商業(yè)判斷規(guī)則下，法院原則上不對董事為設(shè)計欺詐、非法、及利益沖突的商業(yè)決策進(jìn)行實質(zhì)審查，而是交由市場去判斷，因為市場能夠比法院更好的監(jiān)督董事做出正確的商業(yè)決策，進(jìn)而降低代理成本。從收益和成本的對比分析中，可以看出該規(guī)則極大的促進(jìn)了公司經(jīng)營和市場運行的效率。 同時，該規(guī)則也體現(xiàn)了法經(jīng)濟學(xué)中的均衡概念。一方面它推定董事做出的商業(yè)決策是正當(dāng)?shù)?，為董事在通常情況下自由完整地使用決策權(quán)提供了天然的保護(hù)傘；另一方面它規(guī)定了明確的適用條件，并通過由原告充分舉證推翻規(guī)則適用假定的機制，使得股東和公司在董事不當(dāng)行使決策權(quán)的情況下能夠獲得法院救濟，實現(xiàn)了雙方當(dāng)事人利益保護(hù)的平衡。
再次，該規(guī)則體現(xiàn)了公平正義價值。商業(yè)中的利潤和風(fēng)險是成正比的，公司要贏得更多的利潤，客觀上要求董事嘗試更大的商業(yè)風(fēng)險，那么公司和股東理應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損失，這才能體現(xiàn)“相同事物相同對待，不同事物不同對待”的平等思想。否則，股東只受益、不損失，而把損失歸咎于基于善意、合理知悉，并為公司的最大利益而做出決策的董事，顯然是有悖平等原則的。
三、商業(yè)判斷規(guī)則的制度構(gòu)建
1、商業(yè)判斷規(guī)則的實體法構(gòu)建
第一，商業(yè)判斷規(guī)則的對象-商業(yè)決策。構(gòu)成商業(yè)決策首先要求董事的決策行為發(fā)生在公司的商業(yè)經(jīng)營活動中。其次，要求董事要積極履行自己的職責(zé)，疏忽和越權(quán)行為不符合這里的要求。同時這里還內(nèi)在的包含行使權(quán)限的要求，越權(quán)行為不在該規(guī)則規(guī)制的范圍內(nèi)。
第二，商業(yè)判斷的具體要求。首先是主觀上的善意。在該規(guī)則中，法院并不是從決策內(nèi)容的合理性或正確性來考量善意，而是從程序上或方式上的正當(dāng)性來考量。其次，商業(yè)判斷不存在董事個人和公司利益的沖突問題。再次，合理知悉。最后，合理相信自己為公司的最大利益行事。
第三，該規(guī)則是一種推定制度。這意味著只要不存在相反的證據(jù)，法院就可以認(rèn)定董事的行為是合理、善意、符合公司最佳利益的，應(yīng)該得到商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)。
第四，該規(guī)則的實體法效果-董事不承擔(dān)責(zé)任。對于該規(guī)則法律后果的性質(zhì)，學(xué)界的爭論很大，主要有兩種觀點。一種認(rèn)為該規(guī)則實際上是董事過失責(zé)任的免除手段。即董事的商業(yè)決策違反了其注意義務(wù)，主觀上存在過失，只是由于法理上的特殊原因而免于承擔(dān)責(zé)任。另一種觀點認(rèn)為，商業(yè)判斷規(guī)則與董事的注意義務(wù)具有一致性，它的成立即表明履行了注意義務(wù)。筆者認(rèn)為，商業(yè)判斷規(guī)則的構(gòu)成要素本身就包含著董事履行注意義務(wù)的要求，只不過這種表達(dá)不夠明確，所以筆者贊同第二種觀點。
2、商業(yè)判斷規(guī)則的程序法構(gòu)建
第一，商業(yè)判斷規(guī)則賦予董事在訴訟中的抗辯權(quán)。一旦原告訴請董事承擔(dān)責(zé)任，董事即可援用該規(guī)則進(jìn)行抗辯，使得原告必須舉證被告缺乏善意（欺詐、利益沖突和違法）、浪費公司財產(chǎn)、在做出商業(yè)判斷時存在重大過失。如果原告不能舉證，則敗訴。一旦舉證成功，則需由被告舉證反駁。這種抗辯權(quán)制度的設(shè)計，充分體現(xiàn)了英美法系法庭程序中的對抗制特點，有利于公平的實現(xiàn)和當(dāng)事人利益的平衡。
第二，商業(yè)判斷規(guī)則采用舉證責(zé)任倒置。在董事援用商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行抗辯時，不是由其舉證自己的行為符合規(guī)則的適用條件，而是由原告舉證董事的行為不能援用規(guī)則得到保護(hù)。這種倒置的舉證責(zé)任，配合了實體上的推定制度設(shè)計，提升了董事援用商業(yè)判斷規(guī)則保護(hù)自己的成功機率，更好的貫徹了保護(hù)董事正當(dāng)決策、避免司法過多干預(yù)公司經(jīng)營的初衷。
四、商業(yè)判斷規(guī)則的功能
第一，避免法官的事后偏見，使董事免于承擔(dān)本不應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。由于法官審判時已取得董事于決策時所無法確知的許多信息，故法官在已知最終結(jié)果的情形下，很容易認(rèn)為該損害結(jié)果是所有結(jié)果中最有可能產(chǎn)生的，進(jìn)而認(rèn)為董事于當(dāng)時情形也應(yīng)當(dāng)預(yù)見。因此，事后偏見的存在往往使法官判決董事應(yīng)對商業(yè)失敗承擔(dān)責(zé)任。為回避法律所課以的損害賠償責(zé)任，董事在決策時，將傾向于采取最能避免失敗的保守方案，放棄風(fēng)險較大但投資回報率告的方案。商業(yè)判斷規(guī)則通過減少董事涉訴的風(fēng)險可以確保其選擇合理的商業(yè)方案。
第二，保護(hù)商事代理制度的運行。伴隨著公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離的趨勢，具有專業(yè)經(jīng)營知識的職業(yè)管理人員代理實際的所有者成為企業(yè)的管理主體。如果缺少商業(yè)判斷規(guī)則這個“保護(hù)神”，商事代理人在企業(yè)的經(jīng)營活動中動輒得就的境遇將極大的打擊其積極性，甚至威脅到這種制度的存在和發(fā)展。商業(yè)判斷規(guī)則通過保護(hù)代理人的決策權(quán)，客觀上為商事代理制度的良性發(fā)展做出了貢獻(xiàn)。
第三，排除司法實質(zhì)審查，防止股東濫訴。在股東代表訴訟制度下，董事面臨隨時被起訴的威脅，對其是極其不公平的。商業(yè)判斷規(guī)則作為一種為了保護(hù)董事的經(jīng)營判斷權(quán)而在一定假設(shè)之上的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，同時從另一個角度來說它也是一種排除司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，有利于保護(hù)董事商業(yè)決策的權(quán)威性，防止股東代表訴訟的濫用，保持董事權(quán)責(zé)的動態(tài)平衡。
第四，平衡法院司法審查權(quán)和公司自治權(quán)。市場經(jīng)濟的發(fā)展要求市場主體獨立自主的從事商業(yè)活動，公權(quán)力不應(yīng)該隨意介入其中。但是管的少不代表放任自流，缺乏必要監(jiān)管的無序市場將帶來混亂。所以適當(dāng)界定司法審查權(quán)和公司自治權(quán)的界限十分重要。商業(yè)判斷規(guī)則的實體和程序的制度設(shè)計排除了一定范圍的司法審查，很好的起到了這個作用。
五、學(xué)者對商業(yè)判斷規(guī)則的異議
而今，商業(yè)判斷規(guī)則日益成為為董事的經(jīng)營決策保駕護(hù)航的利器。但在美國，有學(xué)者主張廢除商業(yè)判斷規(guī)則。他們的理由：由于要考慮到董事的技能和判斷，董事即使做出了疏忽大意的決策，經(jīng)常會在商業(yè)判斷規(guī)則的保護(hù)下逃避責(zé)任。筆者認(rèn)為這種觀點并不可取。首先，董事的個人利益雖然在某種意義上沒有公司的整體利益巨大，但是從公平這一法律的核心價值理念出發(fā)，仍然需要兼顧。同時，作為受公司雇傭的代理人，董事在強大的公司面前處于弱勢，廢除商業(yè)判斷規(guī)則，法律的天平將做出更不利于董事的傾斜。其次，它不會成為董事逃避一切責(zé)任的“安全港”。該規(guī)則的制度設(shè)計使得其在滿足相應(yīng)的條件下才能適用。同時作為一種抗辯理由，在原告舉出充分證據(jù)的情況下，被告除非做出有力反駁，就要承擔(dān)責(zé)任。由此可見，商業(yè)判斷規(guī)則恰當(dāng)兼顧了雙方面的利益，在具體操作上也是科學(xué)可行的，值得大力頌揚和借鑒。
六、結(jié) 語
商業(yè)判斷規(guī)則具有法經(jīng)濟學(xué)和法價值論上的合理性，具有避免法官的事后偏見、保護(hù)代理制度、防止股東濫訴、平衡權(quán)益等功能。盡管仍有部分學(xué)者對該規(guī)則持懷疑態(tài)度，但是其一百多年的發(fā)展歷史以及在現(xiàn)代日益煥發(fā)的生命力充分表明了它的價值和優(yōu)越性。而今，我國公司法的發(fā)展日益顯露了與國際接軌的趨勢，在未來，應(yīng)該進(jìn)一步結(jié)合我國國情對建立商業(yè)判斷規(guī)則進(jìn)行深入探討和有力嘗試。
