摘 要：
關(guān)鍵詞：
一 前言
近三十年來伴隨著中國經(jīng)濟實現(xiàn)持續(xù)快速增長，利用外資規(guī)模也在逐年增加。2001年加入WTO組織后，中國政府認(rèn)真履行承諾，完善政策法規(guī)，逐步開放資本市場，外國資本開始以直接并購的方式進入。本文旨在通過回顧歷年來我國有關(guān)政策的頒布及其演變，就外資并購政策問題予以探討。
二 外資并購現(xiàn)狀
2.1 外資并購現(xiàn)狀
根據(jù)國家統(tǒng)計局資料顯示，1983年至2010年的27年，我國實際利用外資額從6.36億美元增加到1057.35億美元,外商直接投資金額呈現(xiàn)快速上升趨勢。
見下圖11
在我國2001年加入世貿(mào)組織之前，引進的外國直接投資中主要以綠地投資為主。入世以來，隨著我國經(jīng)濟逐步融入全球經(jīng)濟一體化的浪潮，政府認(rèn)真履行WTO承諾，逐步開放資本市場，完善相關(guān)政策法規(guī)，外資進入中國資本市場的方式由原來較為單純的合資合作，投資新建外商投資企業(yè)，又增加了直接并購國內(nèi)企業(yè)。并購的方式也不斷創(chuàng)新。如表1顯示我國外資并購占FDI比重逐年增加，但相比全球水平非常低，即使相比發(fā)展中國家水平也還很低。
見表1
1996
1997
1998
1999
2000
2001
2002
2003
2004
我國外資并購金額
1906
1856
798
2395
2247
2325
2072
3820
6768
我國外資并購占FDI比重％
4.57
4.1
1.75
5.94
5.52
4.96
3.93
7.14
11.16
發(fā)展中國家外資并購占FDI比重％
21.42
33.71
44.2
31.81
27.85
39.37
28.55
24.15
23.45
全球跨國并購占FDI比重％
57.78
62.48
75.83
70.15
81.9
71.91
51.64
46.95
58.72
近幾年來隨著我國經(jīng)濟不斷發(fā)展，政策環(huán)境的不斷改善，同時由于歐洲及北美經(jīng)濟發(fā)展腳步放緩甚至出現(xiàn)經(jīng)濟危機和債務(wù)危機，為了追求更大的投資回報率，國際知名的企業(yè)及投資機構(gòu)都紛紛以各種各樣的方式加快并購步伐進入中國市場。2010年入境并購案例數(shù)量30起，并購交易披露金額23.91億元。僅2011年第一季度披露的外資并購22起，并購金額27.5億美元。見下圖22。
2.2 近三年來中國并購市場入境并購部分重大案例3
2.2.1 2010年主要并購案例
* 法國賽諾菲-安萬特制藥收購中國美華太陽石部分股權(quán),金額5.206億美元；
* 頂新集團收購康師傅飲品控股有限公司部分股權(quán),金額5.2億美元；
* 丹麥嘉士伯啤酒入股重慶啤酒,涉及金額3.49億美元；
* 韓國韓亞銀行收購吉林銀行股份,金額3.16億美元；
* 瑞士奈科明制藥入股中國天普藥業(yè),金額2.1億美元；
* 阿根廷Mission Central Investment并購中國有成投資,金額1.39億美元。
2.2.2 2009年主要并購案例
* 可口可樂179億元并購匯源案被中國商務(wù)部否決,成為《反壟斷法》實施後第一例被否的案例；
* 美國對沖基金JANA基金收購沈陽機床大股東沈機集團30%股權(quán)被否決；
2.2.3 2008年主要并購案例
* 凱雷[CYL.UL]收購徐工集團計劃未獲監(jiān)管部門批準(zhǔn),雙方努力了近三年的合資計劃宣告失?。?br />
* 美國強生公司約3億美元成功收購北京大寶化妝品有限公司100%股權(quán)。
2.3 外資并購主要規(guī)定
上世紀(jì)九十年代以來，我國監(jiān)管部門陸續(xù)出臺了一系列管理外資的政策，涉及外資并購的行業(yè)、股權(quán)安排等重大問題。
見表2：
頒布時間
法規(guī)
頒布部門
1995.9
《關(guān)于暫停將上市公司國家股和法人股轉(zhuǎn)讓給外商投資的通知》
國務(wù)院
1998.9
《關(guān)于國有企業(yè)利用外商投資進行資產(chǎn)重組的暫行規(guī)定》
經(jīng)貿(mào)委
1999.8
《外商收購國有企業(yè)暫行規(guī)定》
經(jīng)貿(mào)委
2001.11
《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的若干意見》
外經(jīng)貿(mào)委、證監(jiān)會
2001.11
《關(guān)于外商投資企業(yè)合并和分立的規(guī)定》
外經(jīng)貿(mào)委、證監(jiān)會
2002.6
《外資參股證券公司設(shè)立規(guī)則》
證監(jiān)會
《外資參股基金管理公司設(shè)立規(guī)則》
2002.1
《上市公司收購管理辦法》
證監(jiān)會
2002.1
《外國投資者向境內(nèi)企業(yè)參股或購買資產(chǎn)的暫行辦法》
證監(jiān)會
2002.11
《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》
經(jīng)貿(mào)委、證監(jiān)會、財政部
2002.11
《合格境外機構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理暫行規(guī)定》
人行、證監(jiān)會
2002.11
《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》
經(jīng)貿(mào)委、工商總局等
2003.3
《外國投資者并購企業(yè)暫行規(guī)定》
經(jīng)貿(mào)委，財政部等
2003.5
《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)股權(quán)有關(guān)稅收問題的通知》
國家稅務(wù)總局
2004.12
重新修訂《外資投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》
國務(wù)院
2005.1
《關(guān)于完善外資并購?fù)鈪R管理有關(guān)問題的通知》
外匯管理局
2005.4
《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民個人境外投資登記及外資并購?fù)鈪R登記有關(guān)問題的通知》
外匯管理局
2005.12
《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知(75號文)》
外匯管理局
2006.5
《關(guān)于外商舉辦投資性公司的補充規(guī)定》
商務(wù)部
2006.1
《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》
商務(wù)部，證監(jiān)局等
2006.9
《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》
國務(wù)院
2007.8
《中華人民共和國反壟斷法》
全國人大
2007.11
《外商收購產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄修訂》
發(fā)改委、商務(wù)部
2009.3
《商務(wù)部關(guān)于下發(fā)外商投資舉辦投資性公司審批權(quán)限的通知》
商務(wù)部
2009.6
商務(wù)部第6號令對《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》的修正
商務(wù)部
2009.7
《國家稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)取得B股等股票股息征收企業(yè)所得稅問題的批復(fù)》
國家稅務(wù)總局
2009.7
《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》
商務(wù)部
2009.12
《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得稅管理的通知》
國家稅務(wù)總局
2011.3
《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》
國務(wù)院
2011.3
《商務(wù)部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》
商務(wù)部
三 并購政策演變及其分析
3.1 并購市場的開放始于限制
從某種意義上可以這樣認(rèn)為，我國的外資并購是從限制開始的，盡管我國《民法通則》、《公司法》和《合同法》都提出并規(guī)范了有關(guān)企業(yè)法人的合并、分立事項，特別是《公司法》不僅較為詳細(xì)的規(guī)定了公司的合并問題，還針對性的分別規(guī)定了有限責(zé)任公司的出資轉(zhuǎn)讓和股份有限公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，流通等問題。同時涉及外商投資的《外資企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》及其實施細(xì)則都對企業(yè)合并、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、增加注冊資本做出了詳細(xì)規(guī)定，但是當(dāng)外資企業(yè)開始嘗試在資本市場購買上市公司股權(quán)時，國務(wù)院于1995年出臺了《暫停將上市公司國家股和法人股轉(zhuǎn)讓給外商投資的通知》明令禁止外資及其在華外商投資企業(yè)收購上市公司股權(quán)的行為。此后幾年外資并購幾乎停止，少有的幾例也都屬于違規(guī)操作。
3.2 以頒布《外商收購國有企業(yè)暫行規(guī)定》為標(biāo)志逐步放開并購市場
1997年對外經(jīng)濟貿(mào)易合作部和國家工商總局聯(lián)合頒布《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更若干規(guī)定》，詳細(xì)規(guī)定了外商投資企業(yè)股權(quán)變更的條件、程序等，使股權(quán)收購在外資企業(yè)內(nèi)部成為可能，外商可以據(jù)此并購合資另一方中方股東的股權(quán)改組為外商獨資公司。
隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，特別是九十年代末期國有企業(yè)改制過程中遇到的巨大阻力，客觀上也需要借助外力來加快改制進程。為此，從1998年到2001年幾年中連續(xù)頒布了幾個重要政策，如經(jīng)貿(mào)部1998年發(fā)布《關(guān)于國有企業(yè)利用外商投資進行資產(chǎn)重組的暫行規(guī)定》，1999年發(fā)布《外商收購國有企業(yè)暫行規(guī)定》以及在2001年和證監(jiān)會共同頒布《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問題的規(guī)定》。這些政策規(guī)定盡管設(shè)置了極為復(fù)雜的審批程序，還是有力的推動了外資并購業(yè)務(wù)，資料顯示我國外商投資實際利用外資金額從1999年的403.19億美元到2010年的1057.35億美元增加162%，雖然當(dāng)然其中大部分為綠地投資但外資并購還是有明顯增幅。比如外資并購額2000年為22.5億美元占當(dāng)年實際利用外資額的5.5%，2004年為67.6億美元占當(dāng)年實際利用外資額的11%。
3.3 以《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》為標(biāo)志促進并購交易
2001年11月10日我國正式加入世界貿(mào)易組織WTO，這為中國經(jīng)濟提供了新的發(fā)展機遇，同時也帶來了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。全球經(jīng)濟一體化的浪潮使每個國家特別是WTO成員國都不可能孤立的發(fā)展本國經(jīng)濟，為更加全面的加入國際分工，融入國際經(jīng)濟循環(huán)，分享市場和資源，我國必須開放包括資本市場在內(nèi)的市場，這也是我國政府對WTO的承諾。當(dāng)然開放的過程是有選擇性的、漸進的。
國務(wù)院有關(guān)部委隨后出臺了一系列和外資并購有關(guān)的重要法規(guī)。如2002年月發(fā)布的《上市公司收購管理辦法》、《外國投資者向境內(nèi)企業(yè)參股和購買資產(chǎn)的管理辦法》， 同年11月由證監(jiān)會、經(jīng)貿(mào)委和財政部聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》，這標(biāo)志著暫停多年的外資并購上市公司正式解凍，為外商直接收購我國上市公司非流通股打開了大門。
隨著大門的打開，越來越多的外資洶涌而入，并購的方式五花八門、多種多樣，涉及的所有制形式產(chǎn)業(yè)類別也各不相同，同時在審批流程、審批權(quán)限等方面也鍥待明確。有簽于此，2003年3月7日由原經(jīng)貿(mào)部、工商總局、國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》（簡稱《暫行規(guī)定》），于此相配合國家稅務(wù)總局也在2003年5月發(fā)布了《外國投資者境內(nèi)企業(yè)股權(quán)有關(guān)稅收問題的通知》。
《暫行規(guī)定》的出臺標(biāo)志著我國關(guān)于外資并購有了相對完整獨立的政策依據(jù)，具有很強的現(xiàn)實指導(dǎo)性和操作性。有效的解決了當(dāng)時出現(xiàn)的外資并購遇到的政策瓶頸，也為日后進一步完善打下了基礎(chǔ)。2004年12月國務(wù)院發(fā)布了重新修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》進一步引導(dǎo)規(guī)范外資進入的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域。
3.4 發(fā)展過程中的波折
就在外資并購迅速開展之際，2005年出現(xiàn)了波動，波動起因于2005年1月24日國家外匯管理局發(fā)布《關(guān)于完善外資并購管理有關(guān)問題的通知》（簡稱11號文）和4月2日發(fā)布的《關(guān)于境內(nèi)居民個人境外投資登記及外資并購?fù)鈪R登記有關(guān)問題的通知》（簡稱29號文）， 國家外匯局發(fā)文的本意是為了加強外匯監(jiān)管，控制資本惡性外逃和企業(yè)惡意避稅。但結(jié)果卻使外資并購方由于擔(dān)心資本日后無法離境而躊躇不前，同時也使采用紅籌上市的境內(nèi)民企大受打擊，切斷了境外融資平臺。一片呼聲中，2005年11月1日外匯總局又發(fā)布了《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》加以糾正，同時廢除了11號文和29號文平息了風(fēng)波。
3.5 以《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》為標(biāo)志完善并購政策
經(jīng)過幾年的實踐摸索，也隨著并購案例的增多，原來的暫行規(guī)定已不能完全適應(yīng)形勢的發(fā)展，特別是隨著我國經(jīng)濟社會發(fā)展，原來一些沒有關(guān)注到的問題逐步顯現(xiàn)出來，比如環(huán)境保護、勞動及社會保障、反壟斷、資產(chǎn)合理評估、產(chǎn)業(yè)限制、防止國有資產(chǎn)流失以及保護國家重點行業(yè)經(jīng)濟安全，保護中華老字號、馳名商標(biāo)，以及選擇并購方式等等。為此2006年8月8日由商務(wù)部，國務(wù)院國資委，國家稅務(wù)總局，證監(jiān)會和國家外匯管理局六部委在原來《暫行規(guī)定》的基礎(chǔ)上修訂后聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》），同年9月8日開始實施。
相比2002年的《暫行規(guī)定》，新《規(guī)定》的發(fā)布不僅僅是去掉了暫行二字，它的內(nèi)容更加豐富、體系更加完善、措辭更加嚴(yán)謹(jǐn)，在制度的設(shè)計上具有前瞻性和預(yù)見性，能更好的與包括《公司法》在內(nèi)的其他法規(guī)相銜接，具有極強的指導(dǎo)性和操作性。具體表現(xiàn)在以下幾個主要方面的變化。1、從產(chǎn)業(yè)、土地、環(huán)保等方面細(xì)化了對并購方的要求；2、明確提出投資不足25%的解決方案；3、針對返程收購的特殊性做出來相應(yīng)的規(guī)定；4、對影響我國產(chǎn)業(yè)安全、重點行業(yè)及馳名商標(biāo)和中華老字號做出了相應(yīng)保護；5、明確對并購采用的評估方法做出規(guī)定，更加嚴(yán)格科學(xué)；6、新增換股并購條款。4
2005年初在社會上出項了一些關(guān)于外資并購的爭議和擔(dān)憂。比較引人關(guān)注的如凱雷并購徐工，法國賽博SEB 收購蘇泊爾等，這引起人們對保護名族工業(yè)、名族品牌防止壟斷等擔(dān)憂。而另一方面，相比國際環(huán)境我國外資并購無論整體規(guī)模和單筆交易水平都很低。我國跨國并購形成的直接投資占全部直接投資FDI的比例不到5%，而2005年全球FDI總額為9160億美元，其中跨國并購總金額為7610億美元，占當(dāng)年FDI比例80%以上。同時當(dāng)時的十五計劃明確提出適應(yīng)跨國投資發(fā)展趨勢，積極探索采用收購、兼并、投資基金和證券投資等多種方式利用中長期國外投資, 十一五計劃綱要也繼續(xù)提出要運用多種方式利用外資。
在這一背景下，《規(guī)定》的發(fā)布從法律上保護了人們所擔(dān)憂的問題，打消了顧慮，也為外國投資者提供了更加規(guī)范、透明的法律指引。同時也反映了國家政策的延續(xù)性，進一步鼓勵外資通過并購融入我國經(jīng)濟環(huán)境。
3.6 引導(dǎo)外資并購，保護經(jīng)濟安全，完成結(jié)構(gòu)調(diào)整。
新規(guī)發(fā)布后為外資并購提供了政策保證，隨后幾年我國外資并購業(yè)務(wù)開展迅速，有關(guān)配套政策也陸續(xù)發(fā)布，主要集中在幾個方面：1、注重產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向，2007年11月發(fā)改委和商務(wù)部聯(lián)合下發(fā)了《外商收購產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄修訂》；2、進一步下方審批權(quán)限，簡化審批流程。3、繼續(xù)完善與外商并購有關(guān)的法律、稅務(wù)規(guī)定。4、特別重視外資并購對國家經(jīng)濟、產(chǎn)業(yè)和行業(yè)競爭力的保護。
2007年8月全國人大頒布了《反壟斷法》，2009年6月六部委又一次聯(lián)合發(fā)文對06年的《規(guī)定》加以修訂。修訂的主要部分為反壟斷部分。2011年3月國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，同月商務(wù)部發(fā)布《商務(wù)部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》，并購安全審查的范圍為外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)，以及關(guān)系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得。同時加快制定相應(yīng)的實施細(xì)則和流程，此外，一個類似美國海外投資委員會(CFIUS)的組織也正在醞釀之中。
一系列反壟斷調(diào)查，并購安全審查的目的并不是限制外資并購，而是使我國的外資并購能和國家宏觀發(fā)展相吻合，這也是國際通行的做法。清晰的界限、明確的法規(guī)、嚴(yán)格的審查制度將會使外國投資者對并購評估更加清楚，增加并購成功率提高效率，從而加快引進外資，整合資源。
四 結(jié)尾
統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，中國目前是全球投資環(huán)境最好、外資獲利最多的地方。2010年中國吸收外資達(dá)1057億美元，創(chuàng)出歷史新高。但與全球吸收外資以并購為主要方式不同，在去年吸收外資的1057億美元中，并購?fù)顿Y所占比例僅有3.0%。據(jù)清科研究中心統(tǒng)計，2010年共完成44起外資并購案例，同比增長29.4%；28起披露價格的并購交易涉及金額22.19億美元，比去年下降14.5%。分析人士指出，隨著外商投資并購規(guī)模逐漸擴大，外商總投資中并購方式占比將逐漸提高5。我國十二五規(guī)劃綱要提出要優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，根據(jù)資料顯示我國現(xiàn)有40多萬家國企要實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)調(diào)整，至少需要4萬億元進行重組，在如此巨大的產(chǎn)業(yè)調(diào)整過程中，利用跨國公司的資源整合國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)將會起到重要作用。我國外資政策也必將因勢利導(dǎo)，為我國經(jīng)濟又好又快發(fā)展推波助瀾。
