近一年來，防范金融風(fēng)險成為經(jīng)濟工作的重要任務(wù)，金融界迎來嚴(yán)格管制期，PPP也進(jìn)入降速階段，在轉(zhuǎn)型的陣痛下如何穩(wěn)定前行成為最大考驗。日前，法律防控金融風(fēng)險之功能與作用研討會在清華大學(xué)成功舉辦，與會嘉賓圍繞行政協(xié)議、PPP近期金融風(fēng)險、金融風(fēng)險與法律制度設(shè)計等內(nèi)容展開探討。本報特編發(fā)部分嘉賓的精彩觀點，以饗讀者。
防控金融風(fēng)險 讓PPP更“靠譜”
清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授、政府法制研究中心主任于安：
金融風(fēng)險與法律制度設(shè)計的關(guān)系
PPP是全新經(jīng)濟環(huán)境下的產(chǎn)物，也是政府職能發(fā)展的需要，因此，不能用傳統(tǒng)的觀點去認(rèn)知和對待。
首先，分離和疏遠(yuǎn)PPP項目風(fēng)險與國家系統(tǒng)性金融風(fēng)險的聯(lián)系，是PPP繼續(xù)存在發(fā)展的大前提。這一分離和疏遠(yuǎn)需要剛性阻隔制度的支持，因為軟性法律和局部政策不足以阻擋各種投機行為。而剛性制度由兩方面構(gòu)成，一個是中央防控風(fēng)險總體部署及其宏觀政策措施，另一個是司法支撐的合同制度，合同反映著微觀的經(jīng)濟交易活動和具體的政府行為。項目風(fēng)險流向是系統(tǒng)性金融風(fēng)險的重要通道，是政府在交易活動中形成的超越償還能力的債務(wù)，尤其是政府隱性擔(dān)保形成的黑洞債務(wù)。因此，必須通過合同制度的立法和司法安排，封鎖這一危險通道。合同制度安排的重心，是規(guī)定政府的締約權(quán)限，限制政府的締約能力。
其次，政府與社會資本合同的法律屬性問題是制度建設(shè)上的一個大問題。人們在政府和社會資本合同究竟是民事合同還是行政法合同問題上各執(zhí)一詞、難以形成共識的原因之一，是觀察和評價的原則和方式比較僵化、陳舊，主要依托傳統(tǒng)的行政法觀念和制度，可嘗試引入新行政法和發(fā)展行政法的觀念來開闊思路。新行政法對商業(yè)組織來經(jīng)營政府服務(wù)項目賦予合法性，不再嚴(yán)格劃分公法與私法。政府公共服務(wù)的基礎(chǔ)可以是充滿活力的市場及其商業(yè)組織，而不再限于行政科層制組織和活動方式。從法律上看，政府公共服務(wù)職責(zé)可以用兩權(quán)分離的方式實現(xiàn)，即實行政府供給權(quán)與項目經(jīng)營權(quán)的分離，在市場競爭的基礎(chǔ)上引入商業(yè)組織經(jīng)營公共服務(wù)項目。供給權(quán)與經(jīng)營權(quán)是公私合作的法律結(jié)構(gòu)，合作的前提是公共服務(wù)原則，合作性交易基于經(jīng)濟平等有償?shù)男试瓌t。
最高人民法院行政審判庭庭長黃永維：
PPP協(xié)議的法律屬性與救濟途徑
政府特許經(jīng)營協(xié)議是PPP協(xié)議的主要形式，已覆蓋了政府在履行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)和提供公共服務(wù)方面的諸多職能。如何在新時期準(zhǔn)確把握PPP協(xié)議的內(nèi)涵、外延、法律屬性、救濟途徑，是當(dāng)前面臨的一項亟需解決的理論和實踐難題。
在法律屬性方面，個人認(rèn)為，PPP協(xié)議是一個協(xié)議群，既包括政府公權(quán)力（行政主體）和社會資本方（公民、法人或是其他組織）的合意，還包括社會資本等平等主體之間的合作。對法律屬性的科學(xué)定位有利于糾紛獲得實質(zhì)性化解。在救濟途徑方面，PPP協(xié)議的核心是政府與社會資本方的合作。主體協(xié)議的性質(zhì)應(yīng)成為確定救濟途徑的歸屬的重要依據(jù)。在救濟效果方面，與民事訴訟途徑相比，PPP協(xié)議具有明顯的優(yōu)勢。比如，PPP協(xié)議爭議可以通過行政訴訟途徑化解，而且較之民事訴訟增加了合法性審查。在行政訴訟中，法院可根據(jù)合同法的規(guī)定進(jìn)行審理，在審理履行協(xié)議時，法院也完全可以做到依法依規(guī)公正審理。在仲裁途徑方面，行政訴訟法中明確規(guī)定了政府特許經(jīng)營協(xié)議屬于行政協(xié)議。而仲裁是民間機構(gòu)對平等民事主體之間權(quán)利和義務(wù)關(guān)系進(jìn)行判斷的制度。因此，作為民間機構(gòu)的仲裁機構(gòu)承擔(dān)行政權(quán)力與私人權(quán)利的官民糾紛，目前法律依據(jù)還不夠充分。
建緯（北京）律師事務(wù)所主任譚敬慧：
PPP現(xiàn)狀及金融風(fēng)險的表現(xiàn)
據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)披露，截止到2018年3月末，四批示范項目共1009個，總投資2.3萬億元，覆蓋全國31個?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）及新疆兵團，涉及19個領(lǐng)域。其中，2018年第四批示范項目396個，總投資額7571億元。從落地示范項目行業(yè)分布看，在四批示范項目中，實際落地項目843個，在843個落地示范項目中，市政工程371個、交通運輸84個、生態(tài)建設(shè)和環(huán)境保護(hù)78個。
從PPP項目退庫情況看，截止到2018年4月23日，各地累計清理退庫項目1695個，涉及投資額1.8萬億元；上報整改項目2005個，涉及投資額3.1萬億元；各地退出儲備清單項目430個，涉及投資額6551億元。退庫項目投資額顯示，內(nèi)蒙古、湖南、山東是排名前三的省份。從行業(yè)看，市政工程、交通運輸、城鎮(zhèn)綜合開發(fā)項目退庫較多，共占退庫項目總數(shù)的51.9%，占退庫項目總投資額的63.8%。從項目階段看，準(zhǔn)備階段退庫的項目1098個、采購階段退庫的306個、執(zhí)行階段退庫的291個。
退庫原因有多種，具體包括項目性質(zhì)不宜采用PPP模式、未按規(guī)定開展兩評一案的編制與審批、項目因規(guī)劃后其他原因終止、招標(biāo)采購不合規(guī)、明股實債與代持、擔(dān)保不合規(guī)、信息公開不合規(guī)等。
基于上述PPP項目退庫情況，PPP項目引發(fā)金融風(fēng)險是隨時存在的。如何防范金融風(fēng)險，財政部也作出相關(guān)規(guī)定?！蛾P(guān)于規(guī)范金融企業(yè)對地方政府和國有企業(yè)投融行為有關(guān)問題的通知》（財金〔2018〕23號，以下簡稱《通知》）在總體要求、資金審查、還款能力評估、投資基金等方面分別予以明確。如，不得要求地方政府違法違規(guī)提供擔(dān)?；虺袚?dān)賠償責(zé)任，不得提供債務(wù)性資金作為地方建設(shè)項目、政府投資基金或政府和社會資本合作（PPP）項目資本金。尤其在資本金審查方面，要按照“穿透原則”加強資本金審查，確保融資方主體的資本金來源合法合規(guī)、融資項目滿足規(guī)定的資本金比例要求，若發(fā)現(xiàn)存在“明股實債”、股東借款、借貸資金等債務(wù)性資金和以公益性資產(chǎn)、儲備土地等方式違規(guī)出資或出資不實的問題，國有金融企業(yè)不得向其提供融資等。
通過分析PPP項目實施的現(xiàn)狀，尤其是近期金融規(guī)范的要求，在基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)融資過程中應(yīng)關(guān)注以下六方面問題：一是資本金融資合法性與規(guī)制趨勢；二是PPP模式中明股實債的金融風(fēng)險與法律認(rèn)定；三是融資介入權(quán)的結(jié)構(gòu)搭建；四是信用評價與名單制度；五是金融機構(gòu)對產(chǎn)業(yè)的扶持底線；六是爭議解決機制對金融風(fēng)險防范的扶持。應(yīng)采取開放的理念看待PPP項目民商事爭議的解決，積極引入仲裁模式。
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讓PPP變“冷靜”的那些金融風(fēng)險管制
當(dāng)前，金融風(fēng)險成為熱點話題，國家不斷加強對金融風(fēng)險的管制，防范金融風(fēng)險成為我國經(jīng)濟工作的重要任務(wù)。
2017年7月，全國金融會議強調(diào)，金融是國家重要的核心競爭力，金融安全是國家安全的重要組成部分，金融制度是經(jīng)濟社會發(fā)展中重要的基礎(chǔ)性制度，必須加強黨對金融工作的領(lǐng)導(dǎo)，堅持穩(wěn)中求進(jìn)工作總基調(diào)，遵循金融發(fā)展規(guī)律，緊緊圍繞服務(wù)實體經(jīng)濟、防控金融風(fēng)險、深化金融改革三項任務(wù)，創(chuàng)新和完善金融調(diào)控，健全現(xiàn)代金融企業(yè)制度，完善金融市場體系，推進(jìn)構(gòu)建現(xiàn)代金融監(jiān)管框架，加快轉(zhuǎn)變金融發(fā)展方式，健全金融法治，保障國家金融安全，促進(jìn)經(jīng)濟和金融良性循環(huán)、健康發(fā)展。
2017年11月，財政部印發(fā)《關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號），嚴(yán)格規(guī)范新項目入庫標(biāo)準(zhǔn)，集中清理已入庫項目。對不適宜采用PPP模式實施、前期準(zhǔn)備工作不到位、未建立按效付費機制等項目禁止入庫；對未按規(guī)定開展“兩個論證”、不宜繼續(xù)采用PPP模式實施、不符合規(guī)范運作要求、構(gòu)成違法違規(guī)舉債擔(dān)保、未按規(guī)定進(jìn)行信息公開的的項目進(jìn)行清理退庫。
2017年12月，中央經(jīng)濟工作會議要求打好防范化解重大風(fēng)險攻堅戰(zhàn)，重點是防控金融風(fēng)險，服務(wù)于供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，促進(jìn)形成金融和實體經(jīng)濟、金融和房地產(chǎn)、金融體系內(nèi)部的良性循環(huán)，做好重點領(lǐng)域風(fēng)險防范和處置，堅決打擊違法違規(guī)金融活動，加強薄弱環(huán)節(jié)監(jiān)管制度建設(shè)。
2018年2月，財政部發(fā)布《關(guān)于做好2018年地方政府債務(wù)管理工作的通知》（財預(yù)〔2018〕34號），提出加強地方政府債務(wù)管理，健全地方政府性債務(wù)風(fēng)險評估和預(yù)警機制，著力加強債務(wù)風(fēng)險監(jiān)測和防范。
2018年3月，財政部發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融企業(yè)對地方政府和國有企業(yè)投融資行為有關(guān)問題的通知》（財金〔2018〕23號），強調(diào)不得要求地方政府違法違規(guī)提供擔(dān)?；虺袚?dān)償債責(zé)任，不得提供債務(wù)性資金作為地方建設(shè)項目、政府投資基金或政府和社會資本合作（PPP）項目資本金；國有金融企業(yè)向參與地方建設(shè)的國有企業(yè)（含地方政府融資平臺公司）或PPP項目提供融資，應(yīng)按照“穿透原則”加強資本金審查，確保融資主體的資本金來源合法合規(guī)，融資項目滿足規(guī)定的資本金比例要求。若發(fā)現(xiàn)存在以“名股實債”、股東借款、借貸資金等債務(wù)性資金和以公益性資產(chǎn)、儲備土地等方式違規(guī)出資或出資不實的問題，國有金融企業(yè)不得向其提供融資；國有金融企業(yè)應(yīng)以PPP項目規(guī)范運作為融資前提條件，對于未落實項目資本金來源、未按規(guī)定開展物有所值評價、財政承受能力論證的，物有所值評價、財政承受能力論證等相關(guān)信息沒有充分披露的PPP項目，不得提供融資等。
2018年4月，財政部發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強政府和社會資本合作（PPP）示范項目規(guī)范管理的通知》（財金〔2018〕54號），對核查存在問題的173個示范項目分類進(jìn)行處置?！锻ㄖ访鞔_，國有企業(yè)或地方政府融資平臺公司不得代表政府方簽署PPP項目合同，地方政府融資平臺公司不得作為社會資本方；不得以債務(wù)性資金充當(dāng)項目資本金，政府不得為社會資本或項目公司融資提供任何形式的擔(dān)保。
（本版未署名文字/高榮月）
