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中國(guó)涉外親屬法之沖突法立法演進(jìn)

為國(guó)家法律所確認(rèn)的親屬制度,是社會(huì)制度的一個(gè)重要方面,其對(duì)社會(huì)的發(fā)展和民族的繁衍都起著重要的作用。歷史上,任何國(guó)家都會(huì)通過立法、司法及行政等種種手段,積極地干預(yù)親屬關(guān)系。沖突法上的親屬制度,同樣是這種干預(yù)涉外親屬關(guān)系的重要手段,我國(guó)關(guān)于調(diào)整涉外親屬關(guān)系的法律適用立法在不斷完善中經(jīng)歷了較長(zhǎng)的發(fā)展時(shí)期。
   一、近代中國(guó)涉外親屬法之沖突法立法
  清朝政府曾與國(guó)外簽訂關(guān)于涉外婚姻方面的條約,1888年5月在北京簽訂的《中德人民互相嫁娶歸夫治管轄章程》,對(duì)中國(guó)人與德國(guó)人嫁娶的管轄問題規(guī)定由夫國(guó)管轄。此年元月,清政府又與意大利訂立了類似協(xié)議條約,并頒布《中意人民互相嫁娶歸夫管轄來(lái)往照會(huì)》。盡管這些條約帶有濃厚的封建色彩,但將借助條約作為解決涉外婚姻的管轄權(quán)沖突的一種方式也不失為一種進(jìn)步。
  北洋軍閥政府時(shí)期,受改良派維新變法主張以及當(dāng)時(shí)國(guó)際環(huán)境的影響,北洋政府于1918年頒布了《法律適用條例》。該法共七章,27條。蔣介石政府建都南京后,國(guó)民政府于1927年3月12日令暫準(zhǔn)援用1918年的《法律適用條例》。國(guó)民黨當(dāng)局?jǐn)⊥伺_(tái)灣以后依然繼續(xù)沿用,并從1953年起經(jīng)過多次修改,該法的第三部分和第四部分分別是“關(guān)于親族之法律”和“關(guān)于繼承之法律”,第一次較為系統(tǒng)得規(guī)定了涉外親屬法之法律適用問題。但是這部法律在原則、內(nèi)容、體系等方面幾乎完全抄襲了德國(guó)和日本的國(guó)際私法,客觀上脫離了眾多不平等條約嚴(yán)重侵蝕著中國(guó)司法主權(quán)的實(shí)際。但于新中國(guó)而言,《法律適用條例》并沒有產(chǎn)生多少積極的影響,僅有的價(jià)值是它是中國(guó)歷史上第一部較為系統(tǒng)、詳盡、全面規(guī)定涉外民事關(guān)系法律適用的成文法典。
  
   二、新中國(guó)成立后的涉外親屬法之沖突法立法
 ?。ㄒ唬┙▏?guó)初期的立法
  在1949年到1951年建國(guó)期間,由于涉外親屬案件數(shù)量很少,解決此類案件在法律適用上主要以行政法規(guī)、辦法和司法解釋為主,相關(guān)立法法律位階低。處理辦法一般是由中央人民政府法制委員會(huì)、內(nèi)務(wù)部與外事部門協(xié)商后提依照不同的實(shí)際情況,提出不同的處理意見,或是由最高人民法院根據(jù)審判實(shí)踐中的存在的問題提出解釋性的意見。 其主要內(nèi)容包括:
  1、在涉外婚姻問題上,1950年11月8日《中央人民政府法制委員會(huì)關(guān)于國(guó)人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中規(guī)定:關(guān)于結(jié)婚不僅適用我國(guó)的婚姻法,而且酌量適用當(dāng)事人本國(guó)的婚姻法,以免當(dāng)事人的婚姻被其本國(guó)認(rèn)為無(wú)效。如1951年10月16日《中央人民政府內(nèi)務(wù)部關(guān)于外僑相互間及外僑與中國(guó)人間婚姻問題的暫行處理意見》中規(guī)定:外僑與外僑間或中國(guó)人與外僑間,在我國(guó)境內(nèi)結(jié)婚或離婚,均應(yīng)依照我國(guó)婚姻法的規(guī)定辦理。如其本國(guó)婚姻法與我國(guó)婚姻法有不一致時(shí),為避免婚姻當(dāng)事人處于不利的境地,可提醒當(dāng)事人慎重考慮。如當(dāng)事人仍堅(jiān)持要結(jié)婚或離婚時(shí),則按我國(guó)婚姻法的規(guī)定辦理。
  2、在涉外繼承問題上,1951年《最高人民法院華東分院關(guān)于波僑財(cái)產(chǎn)遺贈(zèng)中國(guó)人應(yīng)否有效問題的批復(fù)》中指出除有意識(shí)的剝奪女子繼承權(quán)或剝奪無(wú)勞動(dòng)生產(chǎn)能力繼承人的繼承權(quán)等類情形,應(yīng)承認(rèn)涉外遺囑的有效性,但遺囑內(nèi)容與我國(guó)法令相抵觸,則可宣布其抵觸部分無(wú)效或全部無(wú)效。
  歸納這一時(shí)期的立法特點(diǎn)表現(xiàn)按為在解決涉外親屬關(guān)系時(shí)集中規(guī)定涉外結(jié)婚的法律適用,且不分結(jié)婚的實(shí)質(zhì)要件和形式要件,即在不損害我國(guó)的公共秩序的前提下,以適用婚姻締結(jié)地法為主,也可以適當(dāng)考慮適用當(dāng)事人的本國(guó)法。對(duì)于涉外繼承、扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等法律關(guān)系甚少涉及。
  (二)改革開放之前的立法
  1951年底至1978年間,涉外親屬法的立法形式仍以國(guó)務(wù)院及其部委頒布的行政法規(guī)、辦法以及最高人民法院的司法解釋為主,但從立法內(nèi)容來(lái)看,主要集中在處理涉外離婚問題上。關(guān)于離婚登記手續(xù),最高人民法院根據(jù)審判實(shí)踐中出現(xiàn)的問題做出解釋性的批復(fù),要求涉外離婚完全按照我國(guó)婚姻法關(guān)于離婚的規(guī)定辦理。
  1、在處理的部門和適用的法律上,1960年7月4日《最高人民法院關(guān)于蘇聯(lián)國(guó)籍的僑民與在中國(guó)境內(nèi)的中國(guó)人離婚的處理手續(xù)問題的批復(fù)》,認(rèn)為此類案件應(yīng)該按著我國(guó)婚姻法處理,一般不需要通過蘇聯(lián)駐我國(guó)的使領(lǐng)館。如有特殊需要與蘇聯(lián)使領(lǐng)館聯(lián)系時(shí),應(yīng)當(dāng)由當(dāng)?shù)赝馐虏块T報(bào)請(qǐng)我外交部決定,法院處理此類案件,應(yīng)先與當(dāng)?shù)赝馐虏块T共同研究。
  2、在訴訟離婚上,1963年4月28日《最高人民法院關(guān)于男方居住蘇聯(lián)女方提出離婚可以缺席判決等問題的批復(fù)》指出:在國(guó)內(nèi)的妻子提出離婚,均可缺席判決離婚。判決書可交男方親屬轉(zhuǎn)達(dá)。關(guān)于子女撫養(yǎng)問題,考慮到判決后會(huì)發(fā)生執(zhí)行上的實(shí)際困難,故判決沒有實(shí)際意義,法院不宜采取判決的形式。關(guān)于涉外離婚手續(xù),按照1964年3月19日《內(nèi)務(wù)部關(guān)于如何處理涉外離婚案件的批復(fù)》之規(guī)定。
  而對(duì)于涉外結(jié)婚問題,由于此時(shí)期其我國(guó)對(duì)中外通婚采取嚴(yán)格限制態(tài)度,規(guī)定了嚴(yán)格而復(fù)雜的審批手續(xù),因此外僑與外僑或中國(guó)人與外僑、中國(guó)人與外國(guó)人結(jié)婚的條件必須符合我國(guó)婚姻法的規(guī)定,如1975年我國(guó)外交部、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于處理外籍人來(lái)華與中國(guó)人結(jié)婚問題的規(guī)定》就是如此規(guī)定的。
 ?。ㄈ└母镩_放時(shí)期的立法
  1978年底到1983年底,立法形式從單純的行政法規(guī)、辦法為主到制定1980年《婚姻法》,其特點(diǎn)為放寬對(duì)涉外結(jié)婚的限制,糾正過去從嚴(yán)掌握中國(guó)人與外國(guó)人通婚的偏向,將過于繁瑣的申請(qǐng)和審查手續(xù)簡(jiǎn)化,如國(guó)務(wù)院批轉(zhuǎn)的外交部、公安部《關(guān)于中國(guó)人同在華外國(guó)人結(jié)婚問題的有關(guān)規(guī)定》。1983年8月17日經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)發(fā)布了由民政部、外交部和公安部制定的《中國(guó)公民同外國(guó)人辦理結(jié)婚登記的幾項(xiàng)規(guī)定》,同年11月29日外交部、民政部、最高人民法院、司法部、國(guó)務(wù)院僑務(wù)辦又發(fā)布了《關(guān)于駐外使館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》,12月9日又發(fā)了民政部《關(guān)于辦理婚姻登記中幾個(gè)涉外問題處理意見的批復(fù)》。
  關(guān)于離婚須經(jīng)法院判決程序,1983年12月9日民政部批復(fù)中解釋說(shuō):這一規(guī)定是根據(jù)有的國(guó)家不經(jīng)法院判決離婚無(wú)效的情況作出的。因此不論雙方自愿離婚還是一方要求離婚的,都由我人民法院處理(這一規(guī)定是經(jīng)最高人民法院同意的)。在民政部上述批復(fù)中,還對(duì)長(zhǎng)期居住港澳的外籍華人申請(qǐng)與內(nèi)地公民結(jié)婚的國(guó)籍證明,華僑、港澳同胞申請(qǐng)結(jié)婚時(shí)須持有國(guó)外和港澳從事的職業(yè)或可靠經(jīng)濟(jì)來(lái)源的證明,對(duì)男女雙方都是來(lái)華工作的外國(guó)人要求在華辦理婚姻登記的,分別提出要按照?qǐng)?zhí)行的文件辦理,或做了解釋性的說(shuō)明。
  
   三、改革開放后的現(xiàn)代涉外親屬法之沖突法立法
  1983年以后是我國(guó)關(guān)于涉外親屬立法的不斷完善時(shí)期,涉外親屬立法的法律位階提高,涉外親屬立法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的范圍不再僅僅局限為結(jié)婚和離婚,還增加收養(yǎng)、扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等內(nèi)容,法律體系也逐漸完善,但立法仍較分散,內(nèi)容不完備。
  首先,相關(guān)法律淵源法律位階提高的表現(xiàn)體現(xiàn)在:1985年《繼承法》第36條對(duì)涉外繼承問題加以規(guī)定;1986年《民法通則》第147、148、149條分別對(duì)涉外婚姻、涉外扶養(yǎng)、涉外繼承加以規(guī)定;1991年制定、1998年修訂的《收養(yǎng)法》第21條(修訂前為第20條)對(duì)涉外收養(yǎng)加以規(guī)定?!独^承法》與《民法通則》中均由全國(guó)人民代表大會(huì)通過的法律;《收養(yǎng)法》由全國(guó)人大常委制定,它們的法律位階均高于司法解釋。涉外親屬立法能在全國(guó)人大立法中得以體現(xiàn)是涉外立法的一大進(jìn)步,這些條文一直沿用至今。
  其次,這一階段涉外親屬立法仍較分散。除了前述的《繼承法》、《民法通則》、《收養(yǎng)法》,還有最高人民法院對(duì)前兩部法的司法解釋,即1985年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)繼承法〉若干問題的意見》和1988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》(試行)。一些行政法規(guī)與部門規(guī)章也有對(duì)于涉外親屬問題的規(guī)定,例如:1983年 8月國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、民政部頒布的《中國(guó)公民同外國(guó)人辦理婚姻登記的幾項(xiàng)規(guī)定》、1983年11月外交部、最高人民法院、民政部、司法部、國(guó)務(wù)院僑務(wù)辦公室聯(lián)合頒布的《關(guān)于駐外使領(lǐng)館處理華僑婚姻問題的若干規(guī)定》、1983年12月民政部《關(guān)于辦理結(jié)婚登記中幾個(gè)涉外問題處理意見的批復(fù)》。1993年11月司法部、民政部頒布的《外國(guó)人在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女實(shí)施辦法》、1999年5月國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)、民政部頒布的《外國(guó)人在中華人民共和國(guó)收養(yǎng)子女登記辦法》。




  最后,這一階段的涉外親屬立法在內(nèi)容上不完善。以《民法通則》第147條為例,該條規(guī)定:“中華人民共和國(guó)公民和外國(guó)人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律。離婚適用受理案件的法院所在地法律。”這條規(guī)定填補(bǔ)了涉外婚姻立法法律適用方面的空白,但它僅規(guī)定中國(guó)公民與外國(guó)人結(jié)婚的情形,沒有規(guī)定兩個(gè)中國(guó)公民在境外結(jié)婚、兩個(gè)外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)外結(jié)婚的情形,因此“所規(guī)定的法律關(guān)系主體具有不周延性”。 其他立法中也有類似不足。
  2011年4月正式施行的《涉外民事關(guān)系法律適用法》是我國(guó)國(guó)際私法立法進(jìn)程中的一個(gè)新的里程碑,新法共計(jì)8章、52條,第一次將沖突規(guī)則集中規(guī)定在同一部單行法律中,其標(biāo)志我國(guó)國(guó)際私法立法進(jìn)入了一個(gè)新階段,對(duì)于我國(guó)涉外司法實(shí)踐的發(fā)展具有非常重要的意義。其將涉外婚姻家庭、涉外繼承、涉外債權(quán)、涉外物權(quán)、涉外知識(shí)產(chǎn)權(quán)的法律適用集中于一部法律當(dāng)中,在涉外親屬立法方面的進(jìn)步尤為明顯。具體表現(xiàn)為:
  第一,涉外親屬立法從分散走向集中。這部法律出臺(tái)之前,涉外親屬法律適用方面的立法主要分散規(guī)定與《繼承法》、《民法通則》、《收養(yǎng)法》等法律及相關(guān)司法解釋中。這部法律出臺(tái)之后,有關(guān)涉外婚姻家庭、涉外繼承的法律適用問題主要適用該部法律,其他立法與之不一致的,適用該部法律。立法的集中,不僅是立法自身的進(jìn)步,也為司法實(shí)踐帶來(lái)便捷。
  第二,涉外親屬立法法律適用條文數(shù)量明顯增多?!渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》用2章、共15個(gè)條文規(guī)定了婚姻家庭及繼承的法律適用問題,占據(jù)了條文總數(shù)的28.8%,尤其是婚姻家庭部分的條文數(shù)量與一般規(guī)定、民事主體部分的條文數(shù)持平,均為10條,成為該部法中篇幅最長(zhǎng)的部分,較為全面了規(guī)定了涉外婚姻與繼承問題的各個(gè)方面。
  第三,涉外親屬立法內(nèi)容從模糊走向精細(xì)?!睹穹ㄍ▌t》僅對(duì)結(jié)婚與離婚籠統(tǒng)的加以規(guī)定,而《涉外民事關(guān)系法律適用法》第三章婚姻家庭部分分別規(guī)定了結(jié)婚條件、結(jié)婚手續(xù)、夫妻人身關(guān)系、夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系、父母子女人身財(cái)產(chǎn)關(guān)系、協(xié)議離婚、訴訟離婚、收養(yǎng)的條件和手續(xù)、扶養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等十個(gè)方面。《繼承法》對(duì)涉外繼承的規(guī)定極為含糊,甚至沒有明確適用的情形為法定繼承還是遺囑繼承,《涉外民事關(guān)系法律適用法》則用五個(gè)條文對(duì)法定繼承、遺囑繼承、遺囑效力、遺囑管理、無(wú)人繼承財(cái)產(chǎn)的處理等分別規(guī)定,增強(qiáng)了立法的操作性。
  第四,涉外親屬立法技術(shù)日趨成熟。主要體現(xiàn)為《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的沖突規(guī)范在范圍上更加周延,這在多個(gè)方面得以體現(xiàn),這里僅舉一例:最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見》(試行)中對(duì)無(wú)人繼承財(cái)產(chǎn)的處理僅規(guī)定外國(guó)人在我國(guó)境內(nèi)死亡且財(cái)產(chǎn)遺留在我國(guó)境內(nèi)的無(wú)人繼承又無(wú)人受遺贈(zèng)的情形“依照我國(guó)法律處理”,《涉外民事關(guān)系法律適用法》第35條則規(guī)定:“無(wú)人繼承遺產(chǎn)的歸屬,適用被繼承人死亡時(shí)遺產(chǎn)所在地法律”,這樣,我國(guó)公民在外國(guó)留有無(wú)人繼承財(cái)產(chǎn)時(shí)也可適用該條規(guī)定。在沖突規(guī)范類型方面,較多采用了雙邊沖突規(guī)范與選擇性沖突規(guī)范,連接點(diǎn)的選擇更加多元,符合當(dāng)今世界范圍內(nèi)國(guó)際私法立法連結(jié)點(diǎn)軟化之趨勢(shì),是立法技術(shù)的進(jìn)步。
  

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