訂立合同過程中是否有違反先合同義務(wù)的行為
先合同義務(wù)是指當(dāng)事人在訂立合同過程中負(fù)有的依據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的附隨義務(wù)，締約過失一般情況下是不作為，如應(yīng)盡協(xié)助、告知、照顧、保護(hù)義務(wù)而不進(jìn)行協(xié)力、告知、照顧、保護(hù)；也可以是作為，如泄露或不正當(dāng)?shù)氖褂盟说纳虡I(yè)秘密等。在合同締結(jié)階段，當(dāng)事人之間負(fù)有誠信義務(wù)，因?yàn)樵诖穗A段當(dāng)事人之間已經(jīng)具有某種訂約上的聯(lián)系，為締結(jié)合同一方實(shí)施了某種有法律意義的行為，并受該行為的約束，而另一方對(duì)此行為將產(chǎn)生合同能夠成立的合理信賴。當(dāng)事人一方如不履行這種義務(wù)，不僅會(huì)給他方產(chǎn)生損害，而且也會(huì)妨害社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。所以法律要求當(dāng)事人必須履行上述誠信義務(wù)。否則，就要承擔(dān)締約過失責(zé)任。在實(shí)踐中違反先合同義務(wù)的行為主要有違反初步協(xié)議、要約人違反有效要約、違反有效的要約邀請(qǐng)、違反強(qiáng)制訂約義務(wù)（如拒載乘客）等。
（二）違反先合同義務(wù)的當(dāng)事人是否具有過失
締約過失責(zé)任顧名思義，違反義務(wù)的當(dāng)事人須具有過失，過失是構(gòu)成締約過失責(zé)任的要件之一。締約上的過失是指行為人的行為違反了依據(jù)誠實(shí)信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，破壞了締約關(guān)系。無論行為人在實(shí)施違背誠信義務(wù)的行為時(shí)的心理狀態(tài)是故意還是過失，都不影響締約上過失的成立，行為人都要承擔(dān)締約過失責(zé)任。因此，締約過失制度采用的歸責(zé)原則是過錯(cuò)責(zé)任原則
（三）締約對(duì)方是否遭受了信賴?yán)娴膿p失
民事責(zé)任一般以損害事實(shí)的存在為構(gòu)成要件，損害事實(shí)的發(fā)生也是締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件之一。如果只有締約過失行為，當(dāng)事人也有過錯(cuò)，而沒有損害事實(shí)的發(fā)生，也不構(gòu)成締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任中所說的信賴?yán)?，就是指一方基于?duì)另一方將與其訂立合同的合理信賴所產(chǎn)生的利益。如果從客觀的事實(shí)中，不能對(duì)合同的成立或生效產(chǎn)生信賴，即使當(dāng)事人已經(jīng)支付了大量的費(fèi)用，也不能視為信賴?yán)娴膿p失。
（四）違反先合同義務(wù)的行為與信賴?yán)娴膿p失之間是否存在因果關(guān)系
作為民事責(zé)任構(gòu)成要件的因果關(guān)系，是指侵害行為與損害后果之間存在著前因后果的聯(lián)系。損害是行為的結(jié)果，行為是損害的原因。在締約過失責(zé)任中，違反先合同義務(wù)的行為即締約過失行為是造成信賴?yán)鎿p失的原因，信賴?yán)鎿p失是締約過失行為的結(jié)果。只有當(dāng)信賴?yán)娴膿p失與締約過失責(zé)任行為有因果關(guān)系的情況下，信賴人才能要求過錯(cuò)方承擔(dān)締約過失責(zé)任。
四、我國締約責(zé)任的法律規(guī)定
由于締約過失責(zé)任發(fā)生在合同尚未正式簽訂之前，并不是合同簽訂以后的違約責(zé)任，故此許多學(xué)者認(rèn)為締約過失責(zé)任制度不屬于合同法的范疇，應(yīng)在民法典中加以規(guī)定。但由于我國目前尚未頒布民法典，所以我國《合同法》中專門規(guī)定了締約過失責(zé)任制度?！逗贤ā返?2條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：⑴假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；⑵故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；⑶有其他違背誠實(shí)信用原則的行為?！钡?3條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密、無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)氖褂谩Ｐ孤痘蛘卟徽?dāng)?shù)氖褂迷撋虡I(yè)秘密給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！钡?8條規(guī)定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)賠償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！?br />
我國《合同法》中的這三條規(guī)定，已確立了比較完備的締約過失責(zé)任制度：我國《合同法》第42條、第43條規(guī)定在“合同訂立”中，第58條放在“合同效力”中，初看起來讓人感覺到第42條、第43條規(guī)定的是合同不成立之締約過失情形，第58條規(guī)定的是合同無效、被撤銷之締約過失；但實(shí)際上，第42條是一般原則性規(guī)定，作為一般原則，該條規(guī)定未將先合同義務(wù)與締約過失責(zé)任分開規(guī)定，而是將先合同義務(wù)并入締約過失責(zé)任加以規(guī)定。第58條規(guī)定的合同無效、被撤銷是締約過失所產(chǎn)生的結(jié)果。我國《合同法》中對(duì)締約過失責(zé)任制度的規(guī)定是比較完備和成功的，具有立法的時(shí)代性和開放性，但也不可避免地存在一些不足和疏漏。由于該法頒布時(shí)間不長，短期內(nèi)不大可能作修改，故對(duì)被規(guī)定于其中的締約過失責(zé)任有待我國司法判例和學(xué)說的進(jìn)一步完善。
五、保險(xiǎn)合同中締約過失責(zé)任的賠償
我國《合同法》第42條雖然規(guī)定了締約過失行為應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但對(duì)賠償責(zé)任的具體范圍卻沒有明確。理論界一般認(rèn)為，締約過失責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴?yán)?。但?duì)信賴?yán)娴馁r償范圍有兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其賠償范圍僅包括直接損失。其理由是：締約過失責(zé)任必須是發(fā)生在合同訂立階段，其與違約責(zé)任的基本區(qū)別在于，它發(fā)生在締約過程中而不是發(fā)生在合同成立以后，只有在合同尚未成立，或者雖然成立，但因?yàn)椴环戏ǘǖ纳б淮_認(rèn)為無效或被撤銷時(shí)，締約人才應(yīng)承擔(dān)締約過失責(zé)任。締約過失責(zé)任以先合同義務(wù)的存在及違反為前提，是無合同責(zé)任，沒有合同效力的約束，故此違反方只應(yīng)承擔(dān)相對(duì)方的直接損失；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，其賠償范圍既包括直接損失，又包括間接損失。其理由是，信賴?yán)鎿p失，既包括一方的締約過失行為而致信賴人的直接財(cái)產(chǎn)的減少，即包括直接損失，如支付各種費(fèi)用等，也包括信賴人的財(cái)產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的利益，即間接損失，但是這些利益應(yīng)當(dāng)是在可預(yù)見的范圍內(nèi)。
筆者認(rèn)為，信賴?yán)娴馁r償結(jié)果應(yīng)該是使當(dāng)事人退回到合同未曾發(fā)生時(shí)的狀態(tài)，締約未曾發(fā)生以前的狀態(tài)與現(xiàn)有狀態(tài)之間的差距就是信賴?yán)鎿p失的賠償范圍，即已經(jīng)發(fā)生的直接損失。所以不應(yīng)包括因合同成立和生效所能獲得的各種利益損失（如利潤損失），此種損失屬于違約責(zé)任的范圍，而不是屬于締約過失責(zé)任范圍。由于履行利益（履行合同所帶來的利益）通常都大于信賴?yán)?，因此在賠償范圍上，締約過失責(zé)任要小于合同責(zé)任。
信賴?yán)娴闹苯訐p失，是指因?yàn)樾刨嚭贤某闪⒑蜕赋龅母鞣N費(fèi)用，具體包括：第一，因信賴對(duì)方要約邀請(qǐng)和有效的要約而與對(duì)方聯(lián)系、赴實(shí)地考察以及檢查標(biāo)的物所支出的各種合理費(fèi)用；第二，因信賴對(duì)方將要締約，為締約做各種準(zhǔn)備工作并為此所支出的各種合理費(fèi)用。如租賃場(chǎng)地準(zhǔn)備接貨的費(fèi)用，準(zhǔn)備貨款的貸款費(fèi)用和利息等；第三，為談判所支出的勞務(wù)，以及為支出上述各種費(fèi)用所失去的利息。
為什么締約過失責(zé)任不能賠償間接損失？所謂間接損失，是指締約一方能夠獲得各種機(jī)會(huì)，而在因另一方的過錯(cuò)導(dǎo)致合同不能成立的情況下，使這些機(jī)會(huì)喪失，而沒有考慮其他更好的合同交易。機(jī)會(huì)損失是很難確定的，如果允許締約過失賠償機(jī)會(huì)損失，則締約過失的賠償范圍過大，不利于確定責(zé)任。而且機(jī)會(huì)損失在舉證上存在困難，也會(huì)誘發(fā)當(dāng)事人與第三人惡意串通，索賠巨額機(jī)會(huì)損失的費(fèi)用。
另外，在先合同階段，因雙方過失造成一方損害的，也構(gòu)成締約過失的損害賠償關(guān)系，受損害的一方享有損害賠償?shù)臋?quán)利，相對(duì)的一方當(dāng)事人負(fù)有損害賠償?shù)牧x務(wù)。受損害一方不能請(qǐng)求相對(duì)一方當(dāng)事人賠償其全部損失。按照過失相抵原則，只能就因?yàn)閷?duì)方過失所造成的那一部分損失，請(qǐng)求承擔(dān)賠償損害責(zé)任，由自己的過失造成的損害，應(yīng)由自己承擔(dān)。
根據(jù)以上分析，在本文所列舉的案例中，保險(xiǎn)公司構(gòu)成締約過失責(zé)任后，對(duì)投保人的賠償應(yīng)該僅限于直接損失中的三項(xiàng)內(nèi)容。至于發(fā)生火災(zāi)事故造成的損失，雖然也是直接損失，但不是信賴?yán)嬷兴傅闹苯訐p失，而是保險(xiǎn)合同中的直接損失，是屬于保險(xiǎn)合同的責(zé)任范圍，如同一般買賣合同中實(shí)現(xiàn)的利潤一樣，只有在合同簽訂后才能實(shí)現(xiàn)。所以，即使構(gòu)成保險(xiǎn)公司的締約過失責(zé)任，也不應(yīng)該賠償投保人火災(zāi)事故造成的損失。此案中投保人的火災(zāi)損失之所以不能得到法律救濟(jì)，主要原因還是自身問題，首先投保人沒有盡到安全生產(chǎn)的責(zé)任，其次沒有提前安排好保險(xiǎn)期限的銜接，對(duì)保險(xiǎn)缺乏統(tǒng)籌的考慮，再有在投保單列明的保險(xiǎn)生效日之前應(yīng)主動(dòng)和保險(xiǎn)公司聯(lián)系，取得保險(xiǎn)公司的暫保單。這說明了投保人對(duì)保險(xiǎn)合同缺乏足夠的了解，如果投保人使用了保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人之類的保險(xiǎn)專門人才，應(yīng)該不會(huì)出現(xiàn)這類問題。
